民间委托理财合同保底条款的效力认定｜MHP君悦评论

民间委托理财近年来数量只增不减，与有资质牌照的金融机构不同，民间的理财机构为了吸引客户，往往给出“保底”、“保本”的承诺。理财产品的层出不穷，相关配套法条无法及时跟进，《九民纪要》公布后，对非金融机构财产管理表明了态度，但是民间委托理财分多种情形，不宜一概而论。在司法实践层面，对于民间理财中保底条款的效力，本文截取了最高院及上海两个中院的典型案例借以分析。

一、民间委托理财合同的分类

1、法人之间

是指法人委托非金融机构法人理财。非金融机构法人即没有金融牌照的公司、合伙等组织。这类组织在委托理财合同层面认定为民间（非金融机构）组织。法人之间许多委托理财合同实为融资担保合同。

2、自然人之间

是指自然人委托自然人炒股、理财、投资等活动。这种情况多出现在熟人之间，有的民间炒股高手接受朋友的委托代为操作股票。也有看似委托理财实为民间借贷的情况，多表现为委托人不参与、不关心投资的细节，仅约定一定数额的稳定收益（利息）。当出现多次向不特定对象发放借款的情况，需警惕与职业放贷的界限。

3、自然人与法人之间

这类情况多见于非金融机构代理投资的业务，许多老人和不了解金融行业的人看中高收益而选择这类公司的资产管理服务。实践中，可能涉及较高的资金安全的风险。

二、保底条款的类型

1、保证定额收益，多余全归受托方

作者最近接触的案件属于此种情况，郑先生将自己的股票账户及其中2000万金额委托给李先生代为操作，双方签订了《股票借款合同》，合同约定受托人李先生在合同期间内代郑先生购买、抛售股票，利用其高超的股市操作能力，为委托人赚取利益，其中委托人仅要求本金10%的收益，多余部分全归受托人所有，并由受托人承担所有亏损风险。

2、保证定额收益，超出部分按约定分割

这类保底条款除了约定固定比例的稳定收益以外，对超过该比例的利润也约定了与受托人分割。将受托人的收益进一步压缩。

3、保证一定份额本金，其余部分共负盈亏

此类保底合同仅保证委托人一部分本金（例如70%），即委托人承担涉及一部分本金及利息的风险，此类委托倾向于共担风险。

三、民间委托理财与相近概念的区分比较

1、委托理财与民间借贷

各地对这对概念的区分目前并无统一标准，但在案例中可观察出部分共识。

案例：

根据《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条的规定，以投资账户开立主体进行区分：受托人开立投资账户的，认定双方成立借贷关系；委托人开立投资账户的，认定双方成立民间委托理财关系。其背后的逻辑在于是否将资金交付给受托人，即是否转移占有。

湖南省高级法院（2019）湘民在24号判决书提到：本案申请人谭某与被申请人陈某签订《投资咨询服务协议书》，目的系委托陈某代为操作证券账户以获取较大的经济利益，双方之间并无借贷的合意。其次，自然人之间的借款合同为实践性合同，以借款的实际交付为生效条件。本案申请人谭某的资金全部存放在自己的证券账户之中，并未交付给被申请人陈某，陈某仅有对谭某的证券账户进行交易操作的权利，并无提取证券账户资金归个人使用的可能和途径。故谭某与陈某在本案中不存在民间借贷关系。

此外，在具体表现上，委托炒股的往往对股票的操作和盈亏十分关注，而民间借贷的则不然，判例中各地法院通常结合事实与标准总体考量。

2、委托理财与非法吸收公众存款

根据最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以委托理财的方式非法吸收资金，同时符合以下情形的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

一般认为，两者的主要区别在于是否设定保底条款，然而实践中理财产品的市场竞争激烈，往往会推出有保底性质的条款。遇到这种情况，一概将其认定为非吸，将打击市场的活跃性，使中小企业的现金流进一步陷入困境。此时，对于区分两者的界限尤为重要。作者认为，程度和规模的差异，包括宣传的力度、范围，承诺回报的比例高低等，可以作为区分的参考。

四、对保底条款效力的不同观点

最高法对保底条款的有效性持否认态度，但是否直接导致委托合同无效，要结合具体情况判断。上海第一中级人民法院判决对保底条款多持否认态度，第二中级人民法院则多为支持态度。

虽然我国目前未禁止非金融机构作为委托理财合同中的受托人，但是基于其与金融机构业务的相似性，以及缺乏相比金融机构的规范化管理，根据法律解释的“举重以明轻”原则，非金融机构的委托理财业务更应当受到规范，尤其体现在对保底条款中高利率稳定收益的规范上。

1、上海市第一中级人民法院意见：

（2015）沪一中民一（民）终字第1712号判决书提到：“本院认为，方江霞委托浦明刚代其操作期货账户，双方约定“盈利部分二八分成，损失超过10%部分由浦明刚承担”，该约定应属保底条款性质；尽管该保底条款系双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但免除了委托人应承担的部分投资风险，使双方民事权利义务失衡，既不符合“民法”上委托代理的法律制度构成，也违背了“民法”上的公平原则，应属无效。”

（（2018）沪01民终6668号）判决书提到：“俞晓光与王长桥签订的专户管理委托理财协议书，系俞晓光将50万元资金委托王长桥在一定期限内进行管理、投资的民间理财合同。协议中规定的“收盘后资金低于45万元，乙方须第二天补足45万元”的条款为保底条款，免除了俞晓光作为委托人应当承担的风险，应认定为无效条款。”

2、上海市第二中级人民法院意见：

（2017）沪02民终7979号判决书提到：“本院认为，首先，关于理财协议书及备忘录的效力问题。李鸿晋委托周立新进行理财，双方为此签订了委托协议书及备忘录，对双方的权利义务作了明确约定，现周立新、钮李宏对该协议存有异议，认为其显失公平，且该协议中保底条款应当为无效，但并无证据证明该协议并非周立新的真实意思表示，周立新也未在法律规定的时间内要求撤销该合同，至于该协议中的相关条款是否无效的问题，因双方当事人均为自然人，该协议中的有关条款并未违反法律强制性的规定，因此原审法院对该协议效力的认定并无不当，本院予以确认。”

五、保底条款是否直接导致整个合同无效

1、无效说

该观点认为，保底条款作为整个委托理财合同的核心条款，保底合同的无效直接导致合同目的无法实现，继而导致整个委托合同无效。

上海一中院（（2018）沪01民终11248号）判决书提到：“本院认为，双方在《协议书》中明确约定上诉人李圣捷向被上诉人刘璋璋保证账户资金且未到损失部分由李圣捷补足，实质上属于委托理财中的保底条款。鉴于委托理财关系中的保底条款有违公平原则且违反市场交易规律，应为无效条款，且保底条款系委托理财关系的核心条款，保底条款无效导致委托理财关系整体无效，故一审法院认定李圣捷与刘璋璋之间的保底条款无效进而导致双方委托理财关系无效，并无不当。”

2、有效说

该观点认为，保底条款的无效并不影响其他条款的效力，只要是当事人之间的真实意思表示，且满足《民法典》对合同效力的认定，就不单独评价合同的效力。

上海二中院（2017）沪02民终10495号判决书认定：“根据本案所涉两份协议记载内容，吴可荣和高作兵之间存在民间委托理财法律关系，协议内容系各方当事人真实意思表示，除协议中约定的“保底条款”外，其余内容并不违反法律规定，应属有效，各方均应按约履行。”

3、可撤销说

该观点认为，保底条款体现合同签订时双方权利义务不对等，即显失公平，将导致合同出现可撤销情形。

另外，对于口头约定是否有效，诸多案例表明，在案件审理过程中，将结合事实综合判断委托关系是否存在，并根据实际履行情况，分析双方过错，根据公平原则进行责任分配。

4、《九民纪要》对机构与个人受托方的不同观点

九民纪要对非金融机构的资产管理持否认态度，关键点在当受托人代客理财是一种长期的“经营行为”，未经过相关部门的批准、许可，其行为可能会扰乱经济、社会秩序，应予以否定评价。而当受托人仅是基于与委托人的身份关系，并不以营利为目的，或者虽约定报酬，但并不以代客理财为长期经营业务时，则不宜否定其效力。

在委托理财的风险分配中，法律并未划定明确的标准，相信是出于对市场行为的尊重。同时各地法院也对固定收益率过高或风险分配较不均匀的情况通过判决调整。作者建议可以参考《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》，对委托炒股理财的固定收益部分参考4倍LPR判断，避免借委托理财之名，行高利贷之实。

六、律师建议

民间委托理财的资金安全存在较大风险，作者所在团队最近处理的一个案件便是，一位高知分子因为轻信所谓“保本”理财，一生积蓄全部被骗，现我们正在尽力帮其追回损失。随着案件的一步步推进，作者深切感受到在选择投资理财机构时，需注意识别资质，勿要受广告蒙蔽，必要时需要律师见证，帮助调查、规避风险。

同时，在委托朋友或者熟人炒股时，建议签订书面委托协议，就委托事项、收益及亏损分担作约定。以免纠纷时各执一词，无法主张权益。