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网上仲裁法律问题研究

信息来源:《君悦律师》2009年第4期  时间:2010-02-03  作者:袁苇律师

国际商事仲裁发展的历史表明,国际经济贸易的发展始终是国际商事仲裁发展的内在动因。那么,以网络为媒介的电子商务在全球范围内的兴起必然会对国际商事仲裁造成影响。从目前的国际商事实践看,网上替代性争议解决方法(Online Alternative Dispute Resolution,简称ODR)已经出现,一些网上争议解决机构以及传统的争议解决机构纷纷提供网上争议解决服务,网上仲裁是ODR中最重要的一种。

 

一、网上仲裁的定义

网上仲裁到目前为止暂时还没有一个为学术界与实务界普遍接受的定义。不同的机构和个人在使用这一概念时,可能会赋予其不同的含义。有学者认为,网上仲裁是指“向仲裁庭提出仲裁申请(包括仲裁协议的订立),以及所有的仲裁程序(如审理、裁决的作出)都通过电子邮件、交谈组(chat groups)、视频或音频会议(teleconference or videoconference) 系统来进行。”[1]我国也有学者持此种观点,如赵秀文将网上仲裁定义为是利用电子技术和因特网,使仲裁的全过程,从仲裁协议的订立、仲裁程序的进行以及裁决的作出,均通过电子邮件、网上聊天室以及与因特网配套的音像设施软件在因特网上进行。[2]

网上仲裁与传统仲裁基本相似,均是由当事人选定的第三方或当事人选定的仲裁机构所指定的第三方对有关主张和证据进行审理后,对案件予以裁判的争议解决方式。[3]但是,网上仲裁相比传统仲裁,多了一些新的特性,其对现行的仲裁制度提出了新的挑战。

 

    二、网上仲裁与传统仲裁的比较

(一)在域名争议解决机制和B2C合同下对仲裁自愿性的质疑

在线仲裁协议的订立与传统条件下的仲裁协议一样,既可以是双方当事人在合同中事先载明的表示愿意将其在履行合同过程中发生的争议交付仲裁解决的条款,也可以是当事人在争议发生后,以其他方式达成的愿意提交仲裁的协议。然而在一些情形下,将争议提交仲裁是否出自于当事人的自愿,却令人怀疑。

B2C交易而言,几乎所有的交易条款都是网上经营者事先拟定好的,消费者只能作出“同意”或“不同意”的选择,只有当消费者做出“同意”的选择后,商家才会进一步提供其产品或服务。在这样的格式合同中,往往包含有将相关争议提交仲裁的条款。另外,比较典型的ICANN所授权的几个域名争议解决机构在域名争议仲裁中所采用强制性同意程序。如世界知识产权组织(WIPO的域名争议仲裁,它受理域名争议的根据就是ICANN的统一域名争议解决政策Uniform Domain name Dispute Resolution Policy ,下文简称“UDRP”)。其要求域名申请者在接受《域名注册协议》中的条件时就自动地同意服从于网上仲裁庭的管辖权。该注册协议还要求域名申请人在第三人主张其知识产权被侵犯时必须参与网上仲裁程序[4]。可见,这样一个强制性程序显然不具有传统仲裁的自愿性质。

(二)仲裁程序是否具有终局性?

网上仲裁程序的参与人是否还能将争议诉诸于法院,实践中并不统一。[5]Virtual Magistrate 程序下,网上仲裁程序并不试图代替司法救济,该程序的使用者仍可寻求其他救济方式。[6]另外,在WIPO的网上仲裁程序中,当事人即使在仲裁员作出裁决之后都仍然保有向其本国法院起诉的权利。ICANNUDRP规定,当事人的网上争议解决程序不是排他的(exclusive),不禁止当事人在开始仲裁程序之后或作出裁决后另行向法院起诉。[7]另外,根据UDRP的规定,只有当事人同意裁决具有终局性,该裁决结果才具有终局性。[8]否则在该网上仲裁模式中,当事人可以就仲裁员已作出裁决的争议在有管辖权的法院再起诉。

(三)仲裁裁决是否具有强制执行力

传统仲裁裁决之所以可以在各国都具有承认与执行的可能性,是和传统仲裁经过多年的发展,进而具有了很强的制度化特征分不开的。[9]然而网上仲裁历史尚短,其并不具有统一的形式,各仲裁机构也未制定符合仲裁裁决承认与执行条件的仲裁规则,[10]到目前为止,笔者亦尚未发现网上仲裁裁决被申请承认与执行的情形。此外,由于电子商务所特有的自律机制的存在,网上仲裁裁决也较易为当事人特别是网络商家自动履行,由此便产生一个疑问,对于网上仲裁裁决,是否还有必要像传统仲裁裁决一样赋予其强制执行力?

 

三、网上仲裁的仲裁地

从字面上理解,“仲裁地”(the place of arbitration)是指仲裁程序的进行地,换言之,仲裁地与仲裁申请、仲裁协议及证据的提交、开庭审理地和裁决作出地应该是一致的,至少仲裁程序的各个环节应该主要在仲裁地进行。另外,与仲裁地相关的另一个概念是“裁决作出地”,在国际商事仲裁实践中,“仲裁地”和“裁决作出地”常常不作区分、交互使用。如UNICITRAL《国际商事仲裁示范法》第31条第3款规定:“裁决应写明日期和按照第20条第(1)款的规定所确定的仲裁地点,该裁决应视为是在该地点作出的。”

在传统仲裁中,仲裁地的意义不仅仅限于形式方面,它有着更为重要的法律意义,仲裁地为国际商事仲裁确立了一个法律框架,使仲裁严格限定在该既定的法律框架之中,而不是“漂浮在跨国界的天空之中,与任何一个国内法体系均无关联” [11]仲裁地无论是对于法律的适用还是仲裁裁决的承认与执行,都有着举足轻重的意义,然而在网上仲裁中,仲裁地的认定却成了难题。因特网本身是一个全球性、开放性的技术体系,是由相互连接并使用特别计算机软件的计算机群组成的一个虚拟空间,其并不像地理空间一样存在某个特定的地点。因此网上仲裁时,地域概念完全被打破,而与传统仲裁相比,仲裁地与整个网上仲裁程序的牵连也被极大地弱化。这意味着网上仲裁程序将无法与特定国家法律制度相关联,从而获得该国法律的支持,以保证仲裁程序的合法性以及裁决法律上的执行力。

在早期的仲裁实践和传统的仲裁立法中,大都反映出地理意义的仲裁地和法律意义的仲裁地相一致的观念,即早期的仲裁一般都在仲裁庭所在地进行。[12]随着国际商事仲裁的发展,地理意义上的仲裁地与法律意义上的仲裁地的区别逐渐显现,在现代交通、通讯技术飞速发展的条件下,同一个国际商事仲裁案件的各个不同程序在不同的国家内进行是完全可能的,此时仲裁地的决定就面临着无从选择的困难。鉴于仲裁地的重要功能和作用在于:它使仲裁活动与特定国家的法律制度联系起来,由仲裁地国家的法律赋予仲裁程序以合法的地位,赋予仲裁裁决以终局性和法律上的执行效力,并使得仲裁裁决可依据仲裁地国法和《纽约公约》在仲裁地境内外申请强制执行,[13]因此对于仲裁地的确定不必太过拘泥于仲裁程序的实际进行地点,而完全可以由当事人约定一个仲裁地,从而实现仲裁地的法律功能。从现代国际商事仲裁的发展趋势看,“仲裁地”也更多的体现为法律上的地点,而不是像仲裁程序实际进行地那样地理上的地点。[14]

法律意义上的仲裁地点通常意味着当事人在仲裁协议中对仲裁地点作出的专门约定,或者当事人约定的适用的仲裁规则对仲裁地点作出的专门规定。[15]当法律意义上的仲裁地被确定之后,仲裁庭可以选择在仲裁地所在国之外的国家和地区的任何适当的地点开庭审理该案件,或者进行合议。例如,美国当事人与英国当事人在仲裁协议中约定由国际商会仲裁院适用其仲裁规则仲裁,当事人双方同时约定仲裁地点在新加坡。假定仲裁员分别来自香港、英国和北京,仲裁庭成立后,为了方便当事人和仲裁员对案件的审理,仲裁庭决定在香港和英国开庭,在北京合议,那么本案中的仲裁地点在新加坡,而仲裁程序的其他环节分别在香港、英国和北京进行。尽管本案的程序涉及到很多国家,但是法律意义上的仲裁地只有一个,这就是当事人在仲裁协议中约定的仲裁地点新加坡,而其他地点除了说明进行仲裁程序的事实外,几乎没有任何法律上的意义。

UNICITRAL《国际商事仲裁示范法》第二十条对仲裁地点的确定作出了如下规定“当事各方可以自由地就仲裁地点达成协议。如未达成协议,仲裁地点应由仲裁庭确定,要照顾到案件的情况,包括当事各方的方便。”可见,示范法采用法律标准确定仲裁地,而非拘泥于仲裁程序的实际进行地。

随着国际商事仲裁的发展,很多国家的国内法亦开始采用法律标准确定仲裁地,其一方面确定了仲裁与仲裁地法之间的联系,另一方面又允许仲裁程序在仲裁地以外的国家进行。如英国1996年《仲裁法》明确规定:如仲裁地在英格兰和威尔士或北爱尔兰,则适用本编规定;在不违背当事人有权商定任何事项的前提下,仲裁庭得决定何时何地进行任何程序。[16]德国《民事诉讼法典》规定:当事人可以自由约定仲裁地,无论仲裁地是在德国境内或境外;当事人没有明示约定,由仲裁庭根据对案情的考虑,包括对当事人的便利考虑,对仲裁地作出决定。[17]

此外,一些国际商事仲裁机构也采取了同样的立场。1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第16条第2款规定:“仲裁庭可以酌情决定在任何地理便利的地点进行庭审、开会和评议。在仲裁地以外的地点进行庭审、开会和评议时,仲裁应被视为在仲裁地进行,所作出的任何裁决亦应被视为在仲裁地作出。”1998年国际商会仲裁规则规定:除非当事人另有约定,仲裁地由仲裁院确定;经与各方当事人协商,仲裁庭可以在其认为合适的地点开庭和举行会议;仲裁庭可以在其认为合适的任何地点进行合议。[18]1994年《意大利仲裁协会国际仲裁规则》第20条、1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第13条等也有类似的规定。[19]

由于网上仲裁中仲裁程序都在网络上进行,因而仲裁地是虚拟的。然而仲裁程序进行地的虚拟性并不表示网上仲裁不需要特定国内法的约束,仲裁程序仍需相关法院的监督与协助。有学者提出:不能将网上进行仲裁程序的地点与传统上的实际进行仲裁的地点相提并论,事实上,进行仲裁的地点是无关紧要的,重要的是确定进行仲裁程序法律意义上的“本座”(seat),这一本座可以通过仲裁协议的当事人对其作出选择,或者根据所适用的仲裁规则和法律决定。[20]采用法律意义上的仲裁地标准,能够将仲裁程序实际进行地与当事人约定的仲裁地区分开来,专注于为仲裁确立一个法律框架,使仲裁受到该法律框架的约束。因此采用该标准恰好能够回避网上仲裁中仲裁程序进行地的虚拟性问题,同时又能以当事人假定的仲裁地为连接点,成功地使网上仲裁与物理世界中某一特定的仲裁法相联系。

 

四、网上仲裁的承认与执行

由于网上仲裁与传统仲裁一样,需要以强制性作为其内在特征,那么在当事人不履行或延迟履行仲裁裁决的情形下,必然要通过国家强制力来保证其得到履行,此时便涉及到网上仲裁裁决的承认与执行问题。目前网上仲裁尚处于起步阶段,实践中的案例通常是在电子商务中产生的,其数量极为有限,争议所涉的金额也较小,到目前为止笔者尚未发现有网上裁决在国际上寻求承认与执行的案例,因此这极少的仲裁裁决可能是当事人自愿履行,也可能是在网上自律机制的作用下得到了履行,当然也不排除一些当事人放弃了对小额争议的仲裁裁决申请承认与执行。但是随着电子商务的发展以及与其相关的技术与法律的完善,这种情况必定会改变,届时网上仲裁将会得到普遍运用。

关于网上仲裁裁决的承认和执行问题,首先必须对该项裁决是属于国内裁决还是国外裁决进行识别。如前文所述,仲裁地决定了仲裁裁决的国籍,而裁决的执行往往根据被执行人财产所在地的不同而需要向不同国家的法院申请,如果被执行人财产所在地本身就位于裁决作出地国,那么执行申请人可向裁决作出地国法院申请执行裁决。对于外国裁决的承认与执行,目前对其作统一规定的是1958年《关于承认与执行外国裁决的公约》[21](简称1958年《纽约公约》),根据纽约公约,对于网上仲裁裁决可能不予承认和执行的主要理由为:(1)仲裁协议无效;(2)仲裁违反正当程序;(3)仲裁庭超越权限;(4)仲裁程序不当;(5)裁决不具有约束力或已被撤销;(6)裁决违反公共政策。[22]在这些理由中,对于第(3)、(4)项,网上仲裁裁决的执行与常规仲裁裁决的执行并没有区别。至于第(5)项,其也不会对网上仲裁的执行造成实质性困难。公共政策一般分为“国际公共政策”与“国内公共政策”,大多数国家并未对其作出区分,但在实践中出现了适用国际公共政策的倾向;从纽约公约第5条第2款的立法背景看,公共政策应该指“国际公共政策”;而且一些法院的判例显示,为了促进国际商事仲裁的发展,各国法院已经普遍从严解释并适用公共政策;网上仲裁将常规仲裁程序移到网上,并不会因此而违反承认与执行地国的公共政策,或者不会必然违背其“国际公共政策”。[23]目前网上仲裁裁决适用《纽约公约》最大的障碍就在于(1)和(2)两种情形,下文笔者就在《纽约公约》框架下探讨电子仲裁协议效力和网上仲裁正当程序等法律问题。

(一)电子仲裁协议的有效性

电子仲裁协议是指,通过互联网以电子数据交换和电子邮件形式所达成的将所涉争议提交仲裁的仲裁协议或通过互联网以电子数据交换和电子邮件形式所达成的电子合同中所载明的将所涉争议提交仲裁的仲裁条款。

在国际商事仲裁实践中,书面协议的存在被认为是进行仲裁活动的必要条件,“无书面仲裁协议即无仲裁”已经被认为是一种公理性规定,并为众多仲裁立法和仲裁规则所明确设立。[24]《纽约公约》第2条第2款更是对仲裁协议的书面形式作了硬性的规定:“‘书面协议’一词系指当事人所签署的或者在互换书信、电报中所含的合同中的仲裁条款或仲裁协议。”可见,《纽约公约》对“书面”的界定采用了列举式的条款,但是其中并不包括电子形式,那么电子仲裁协议的效力很有可能因为不符合纽约公约而被否定。

1.对《纽约公约》“书面”要求的界定

《纽约公约》英文文本中第2条第2款文字本身比较容易引起误解,在该条中,“‘书面协议’一词应包括……”(The term “agreement in writing” shall include…)一句似乎可以理解为“包括,但不限于”(includes, but is not limited to)的意思。因此有学者提出在适用公约时,第2条第2款在坚持公约适用的同时并未禁止法院接受国内法上更为宽松的要求,换言之,第2条第2款只能视为最高要求,不应视为最低要求。[25]我国国内也有学者持这种观点。[26]但也有学者提出反对意见,认为该短语应理解成为同公约法文本用词同义的“系指”(mean)。

2.国际社会有关仲裁协议书面形式要求的立法动态

2.1 其他区域性国际公约

总体上说,其他国际商事仲裁公约对于“书面”形式的要求都与《纽约公约》类似,但有些公约如1975年《美洲国家间国际商事仲裁公约》(简称《巴拿马公约》)并没有用到“书面”一词,而是要求各当事人在相关载体上签名,或者以交换信件、电报或电传通信的方式订立仲裁协议。[27]

2.2 1985年联合国贸易法委员会(UNICITRAL)《国际商事仲裁示范法》(下文简称《示范法》)

1985年《示范法》第7条与《纽约公约》相比,对“书面”形式的要求比较宽松,其提及了“可供备案的其他通讯方式”[28],但具体没有列举到底有哪些具体方式,这样规定给书面仲裁协议的解释留出了很大的空间。

修订后的《示范法》第7条第3款对书面要求作了界定:“若仲裁协议的内容以任何形式记录下来,则为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。”《示范法》第7条第4款则明文确认了电子通信符合仲裁协议的“书面”形式要求。另外,《示范法》第7条第4款和第5款对于“电子通信”和“数据电文”的定义完全照搬了《电子通信公约》第4条的(b)项和(c)项所载的定义。[29]

2.31996年贸易法委员会《电子商务示范法》(下文简称《示范法》)

为了解决电子通信手段在国际商事活动中遇到的难题,即:“非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文法律效力或有效性的不确定”,联合国贸易法委员会决定通过向各国立法者提供一套国际公认的规则而消除此类法律障碍,为“电子商业”创造一种比较可靠的法律环境[30]1996年《电子商务示范法》就在这种背景下诞生了。《示范法》6条第1款对书面形式是这样规定的:“如果法律要求信息须采用书面形式,或规定了信息不采用书面形式的后果,那么只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求”。可见,其对数据电文符合书面形式的要求仅限于“其所含信息可以调取以备日后查用”,扩大了书面形式的范围。

2.4国内立法

随着电子商务的发展,有相当一部分国家的仲裁立法开始对仲裁协议的书面形式作扩大立法。如1996年《英国仲裁法》第5条第6款规定,“本条所指之书面或书写形式包括其得以记录之任何方式”;德国1998年《民事诉讼法典》第1031条第1款规定,“仲裁协议应包含在当事人双方所签署的文件内,或包含在交换的信函、电传、电报或可提供协议记录的其他电讯手段中”;除此之外,很多发达国家和一些发展中国家都颁布了电子商务法,明确赋予了电子合同以书面合同的效力。[31]

2.3解决电子仲裁协议“书面”形式障碍

《纽约公约》是在1958年制定的,公约将电报归入书面形式正是考虑到了当时最先进的通讯方式[32],但是很显然以当时的科技状况,不存在也无法设想可以通过电子邮件、电子数据交换等高科技的通讯手段来订立仲裁协议。如果说五六十年代,大家对通过电报往来订立合同司空见惯的话,那么到了电子商务高速发展的今天,再通过电报往来订立合同恐怕是不合时宜了。

仲裁协议之所以要强调其形式要求,是因为它是当事人放弃诉讼权利的物理证据和证明,而“书面”这种形式对于确保当事人的此种意图至关重要。[33]电子仲裁协议的载体也有着与纸面仲裁协议相同的特点和作用,而且也可以通过电子签名和网络系统安全等方式来确保其真实性和不被篡改。可见,从功能等同法[34]的角度出发,电子仲裁协议完全起到了纸质仲裁协议的作用,其效力应该得到肯定。然而,对于一项涉及到电子仲裁协议的外国裁决,《纽约公约》第2条第2款始终给其承认与执行的造成了障碍,在实践中就有法院对此类裁决不予承认与执行的案例。[35]因此,在《纽约公约》没有修改的情况下,如何消除《纽约公约》第2条第2款设置的障碍是确认电子仲裁协议效力的首要问题。

1.援用《纽约公约》第7条第1

早在联合国国际贸易法委员会第三十二届会议上,仲裁工作组就决定将《纽约公约》第2条第2款所载关于仲裁协议书面形式的要求作为工作组的优先项目之一。[36]仲裁工作组在其32届会议中讨论了更广义地解释《纽约公约》第2条第2款的可选办法,最后形成了一个普遍的看法:由于正式修正《纽约公约》或就该公约制订一项附加议定书可能会使用目前缺乏统一解释的情况更加严重,而且一些国家通过这样一项议定书或修正案将需要许多年的时间,其间会造成更多的不确定性,因此这种办法基本是不现实的。考虑到就第2条第2款的解释提供指导将有助于实现确保根据国际贸易的需要作出统一解释的目标,工作组可进一步研究拟订一项关于解释《纽约公约》公约的声明、决议或说明,反映对形式要求的广义理解。[37]

基于以上考虑,联合国国际贸易法委员会在其第39届年会上通过了“关于对1958610在纽约制定的《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》第2条第2款和第7条第1款的解释声明”(下文简称“声明”)。《纽约公约》第7条第1[38]常被一些学者称为“更优惠权利条款”(more favorable right provision,其赋予了当事人在申请承认与执行外国仲裁裁决时,选择公约缔约国有关国内法或者该国参加的双边或多边条约中有关比《纽约公约》更加优惠的承认与执行条件,进而放弃适用《纽约公约》的权利。应该说,公约第7条第1款为一些国家在仲裁协议的形式要件上适用自己的国内规则打开了一扇方便之门。“声明”在考虑到“《纽约公约》第7条第1款的一个目的是使外国仲裁裁决在最大程度上得以执行,特别是通过承认任何利害关系方有权援用所寻求依据裁决执行的另一所在国当地的法律或条约,包括其中规定的制度较公约更为有利的法律或条约” [39],并“考虑到颁布的一些国内立法,包括判例法在内,在对仲裁协议的形式要求、仲裁程序和执行仲裁裁决方面较公约更为有利的法律或条约”[40],“建议适用公约第2条第2款,认识到其中所述情形并非详尽无遗”[41],“建议适用公约第7条第1款,以便允许任何利害关系方根据所寻求依据仲裁协议执行的另一所在国当地法律或条约的规定运用其可能享有的权利,寻求该仲裁协议的有效性获得承认。”[42]

可见,联合国国际贸易法委员会一方面通过《国际商事仲裁示范法》建议各国国内法更新对仲裁协议“书面”形式的界定,另一方面又鼓励各国通过援引“最优惠权利条款”,以便适用当事人援用的本国比《纽约公约》第2条第2款“更为有利的法律”或条约来确定电子仲裁协议的效力,排除《纽约公约》第2条第2款的适用。

2.适用《国际合同使用电子通信公约》以“修正”《纽约公约》第2条第2

为了“消除现行统一法公约和贸易协定对电子商务造成的障碍”,联合国贸易法委员会在其2001年第三十四届会议上决定拟订关于电子订约问题的国际文书,并责成第四工作组(电子商务)拟订一个草案。[43]委员会在其2005 年第三十八届会议上核准了《国际合同使用电子通信公约》(下文简称《电子通信公约》)的最后草案,并自20061162008116在纽约联合国总部开放供各国签署。

《电子通信公约》的目的是“为涉及国际合同[44]中使用电子通信手段的问题提供可行的解决办法”[45],公约对“电子通信”的定义是“当事人以数据电文方式发出的任何通信”[46],可见,电子仲裁协议也属于《电子通信公约》的调整范围。《电子通信公约》从法律上承认了电子通信效力,根据公约第8条(对电子通信的法律承认)第1款,“对于一项通信或一项合同,不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。”公约同时在其第9条(形式要求)第2款中进一步强调,“凡法律要求一项通信或一项合同应当采用书面形式的,或规定了不采用书面形式的后果的,如果一项电子通信所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”因此,若《电子通信公约》得到各国的签署与批准加入,那么电子仲裁协议的效力将在全球范围内得到肯定。

(二)网上仲裁与正当程序

    《纽约公约》约定,如果仲裁员在裁决的过程中违背正当程序的原则和要求,裁决作出地法院可以此为由撤销裁决,裁决申请执行地法院也可依据《纽约公约》第5条第1款第2[47]拒绝承认和执行。

由于网上仲裁比起传统仲裁更注重效益价值,仲裁裁决往往在很短的时间内即可作出,人们不免对其程序公正产生了怀疑,担心其对效益价值的追求是建立在削减其公正价值的基础上的。

1.有关仲裁程序的适当通知

 当事人是否接获仲裁程序的适当通知与其申辩权的行使有密切的关系,可以说接获有关仲裁程序进行的通知是进行申辩权的前提,若当事人不知道要进行仲裁程序,那么申辩权也无从谈起。但是,关于仲裁庭是否给予当事人以适当通知的判定标准问题,《纽约公约》并未加以规定。对于何为“适当”的通知,可理解为向当事人提供的关于仲裁员任命和进行仲裁程序的通知必须是充分的。就网上仲裁而言,问题在于,网上仲裁程序中的电子方式(如email)通知可否构成充分的通知?此问题通常需要由被申请承认与执行地国法院依据本国法进行认定。然而大多数国家的诉讼程序法或仲裁法都没有明确规定以何种方式作出的通知才是充分有效的,实践中往往是以当事人约定的仲裁规则来送达仲裁程序的通知,仲裁规则中有关送达的规定成了判断仲裁文件是否有效送达的重要标准。一般来说,在当事人已经选定了仲裁所适用的仲裁规则的情况下,仲裁庭按照规定的方式和要求对当事人所作的通知应认为构成了充分的通知。如国际商会仲裁院在其《仲裁规则》第3条第2款是如此规定的:“秘书处和仲裁庭发出的任何通知或通讯必须发往当事人或者对方当事人提供的当事人或其代表的最后地址。此种通知或通讯可采用双挂号信、挂号信、专递、传真、电传、电报或其他提供投递记录的电信方式送达;……。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005年)亦未排除电子通知的效力。[48]然而,由于因特网的虚拟性,怎样确认电子通知在因特网上已经得到送达,还是一个悬而未决的问题。在这个问题上,ICCAN的《统一域名争议解决程序规则》中所规定的文书送达原则值得借鉴。该原则视有关文书首次离开发送者发送系统的时间为送达时间。文件发送者有义务为发送文件保存发送记录。当一方当事人实际收到文书,或争议解决机构为使其收到文书而按照对方当事人提供的该方当事人的电子通讯方式或该方当事人网站中所提供的电子邮件地址或该方当事人自行提供的电子通讯方式将有关仲裁文书向该方当事人予以传送的,有关文书即视为送达。[49]

2.当事人陈述、申辩的权利

当事人陈述、申辩的权利应包含两层意思:(1)仲裁庭应给予当事人陈述其意见或案情或提出申辩的机会;(2)这种陈述其意见或案情及提出申辩的机会须平等地给予当事人双方。从技术角度而言,仲裁过程中相关的文书及双方提供的材料都可以同步地传输给当事人双方,不存在时间上的先后顺序,因此不会产生对另一方延误发送的不公平情形,当事人双方因而享有同等的陈述及申辩权利。

另外,为了保证商事仲裁程序的正当性,很多国家和国际公约中设置了一些辅助性的措施。其中,比较具有代表性的就是听证程序。在听证程序中,一般首先由仲裁申请人就整个争议事件的内容作陈述,再由他方作同样的陈述;被申请人就申请人提出的证据及证人提出询问;被申请人提出证据及证人并进行陈述;申请人就被申请人提出的证据及证人提出询问。但是听证程序是否必须以口头听证的方式进行,各国的规定并不统一。UNICITRAL《国际商事仲裁示范法》第24条第1款规定:“除非当事各方有任何相反协议外,仲裁庭应决定是否进行口头审理,以便提出证据或进行口头辩论,或者是否应以文件和其他材料为基础进行仲裁程序。”也有很多国家[50]的仲裁程序并不以口头听证为必要,如1996年英国《仲裁法》第34条,“除非当事人双方同意或者仲裁庭要求口头听证,任何一方都不能提出口头听证的要求”。

在网上仲裁中,仲裁庭或当事人各方仍然有可能选择口头听证程序,这时便会产生一个问题:在线下仲裁中,仲裁员可以通过观察当事人的神情举止并关注当事人的语音语调,从而阅读到口头语言之外的东西,这也是仲裁员作出裁定的依据之一。而在网上仲裁中,当事人与仲裁员远在千里之外,缺少面对面的对话,仲裁员无法从一些物理特性中了解当事人的心理状况,也无从判断当事人所言是否属实。这个问题可以通过网络技术的完善得到解决,比如听证程序可以通过视频会议(videoconference)进行,这种同步信息传输方式(a synchronous mode of communication)完全可以实现口头听证的这些功能。但是电脑技术有其固有的缺陷,例如在视频会议中突然有一方电脑死机,或者电脑突然受到黑客攻击而导致程序紊乱等等。这些问题都需要通过计算机硬件及软件功能的不断完善来解决,还有一种方式是通过技术第四方监控整个听证程序的进行,如果监控员发现某一方突然断线,则应立即向仲裁庭报告,暂停仲裁程序,直至该方当事人重新登陆。但是,我们不得不考虑到,如果一个网上仲裁机构需要安装运行视频会议系统及配置技术第四方来进行仲裁程序,那么网上仲裁机构维护和管理的成本将增加,相应地,仲裁费用也将增加,那么网上仲裁比起传统仲裁及诉讼的价格优势将可能丧失。对此,比较可行的解决方式是,网上仲裁机构不需要建立和维护相关的网络系统(如电子聊天室或视频会议系统),可由专业的网站提供与网上仲裁相关的技术支持,平时由该网站对网络系统进行维护和管理,而网上仲裁机构可以与该专业网站建立合作关系,在网上仲裁时即可租用相关网络系统。实践中已经有这样的例子,如www.thearbitrationroom.com 就向一些ODR机构提供“仲裁室”(the arbitration room)服务。

 

综上,我们说网络作为一种载体,它是虚拟的,但是在这种虚拟载体上进行的程序并不存在虚拟与否的问题。对于正当程序这一要求来说,问题的关键不在于网络技术所导致的仲裁方式的改变,而在于网络技术的应用是否剥夺或实质性地损害了当事人的程序性权利。网络技术的进步使得网络仲裁和线下仲裁在此问题上并不存在实质性的区别。而且,时间的概念在网络上已经失去意义,网络的一个最大特点就是它可以实现即时互动,在网上仲裁程序中,由于电子通讯方式的运用,其审理时间比起线下仲裁大大缩短,因此,高效与快捷成了网上仲裁的标签。既然如此,那么以时间长短和程序进行的快慢作为程序是否正当的标准似乎并不具有实践意义,况且,在网上仲裁程序中,当事人可以不受线下仲裁中工作时间的限制,一天24小时随时都可以进行仲裁程序,这对程序公正非但没有减损,反而有促进作用,因为没有延迟地迅速解决争议也是公正价值的体现。

 



[1] Jasna Arsic, International Commercial Arbitration on the Internet: Has the Future Come Too Early?, (1997) 3 Journal of International Arbitration, vol.14, p.209.

[2] 赵秀文著:《国际商事仲裁极其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第356页。

[3] V. Bonnet ,K. Boudaoud ,M. Gagnebin ,J . Harms and Thomas Schultz , Onli ne Dispute Resol ution Systems as Web Services , at http :/ / www. hpovua. org/ PUBL ICATIONS/ PROCEEDINGS/ - HPOVUAWS/ Paper-4-2. pdf ,visited on 24 December 2002.转引自李虎:《网上仲裁总论(上)》,载于《仲裁研究》第五辑,第78页。

[4] 参见ICANN《统一域名争议解决政策》第4a款。见http://www.adndrc.org/adndrc/bjc_policy.html(访问日期:2006522号)

[5] 韩德培著:《国际私法问题专论》,武汉大学出版社2004年版,第458页。

[6] “It is not a substitute for traditional judicial remedies, and those who participate in the VMAGSM may also pursue other remedies. ”At http://www.vmag.org/docs/FAQ.html  (January 4, 2007).

[7] 参见ICANN《统一域名争议解决政策》第4k款。见http://www.adndrc.org/adndrc/bjc_policy.html访问日期: 2006522号)

[8] Richard E. Speidel , ICANN Domain Name Dispute Resolution , The Revised Uniform Arbitration Act ,and the Limitation of Modern Arbitration Law , 6 J . Small & Emerging Bus. L. , Spring , 2002 ,pp. 175 - 176.

[9] 郭玉军、肖芳:《网上仲裁的现状与未来》,载于《法学评论》2003年第2期,第35页。

[10] 网上仲裁全部或主要的程序都在虚拟空间中进行,并不存在一个固定的地理地点,因此网上仲裁中仲裁地的确定始终是一个难题。而仲裁地是决定仲裁裁决国籍的重要因素,决定着仲裁裁决该作为国内裁决申请国内法院执行还是作为外国裁决申请域外的承认与执行?即使确定了仲裁地,仲裁裁决也可能因其不符合承认与执行的条件而不能得到执行。如电子仲裁协议是否符合“书面”形式的要求?在线进行的仲裁程序是否符合“正当程序”的要求?

[11] Bank Mellat v. Helliniki Techniki SA1984Q.B.291, CA. 转引自杨弘磊著:《中国内地司法实践视角下的〈纽约公约〉问题研究》,法律出版社2006年版,第63页。

[12] 于喜富著:《国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践》,知识产权出版社,20067月第1版,第114页。

[13] 李虎著:《网上仲裁法律问题研究》,中国民主法制出版社2005年版,第135页。

[14] Gu WeixiaJoshua A. Lindenbaum, The Nype 93 Arbitration Clause: Where Ends The Open-end? (2006) 4 Journal of Maritime Law and Commerce.

[15] 当事人既然有订立合同、签订仲裁协议的自由,那么在仲裁地空缺的情况下,当事人也应当有拟定仲裁地的自由。况且,由当事人拟定仲裁地可以使当事人易于预见该案受何国法院管辖、将在何地被执行等,增强了判决的可预见性。

[16]《英国仲裁法》(1996)第2条第1款、第34条第12款。

[17] 德国《民事诉讼法典》(1998年修订)第1043条和1025条。

[18]《国际商会仲裁规则》(1998)第14条。

[19] 于喜富著:《国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践》,知识产权出版社2006年版,第115页。

[20] Richard Hill , On - line Arbitration : Issues and Solutions , 19992 Arbitration International , Vol. 15 , pp. 204-205.

[21] 随着国际商事仲裁的发展,国际商事仲裁自身所具有的国际性,与国内仲裁立法所产生的法律规则的内国性,形成了不可调和的矛盾与对立。为了消除这种对立对国际商事仲裁制度发展的造成障碍,世界各国及众多的国际商事仲裁机构逐渐对国际商事仲裁进行国内立法,努力消除各国、各仲裁机构之间的立法差异,保证仲裁裁决在外国能够得到承认与执行。《关于承认与执行外国裁决的公约》,便是在此背景下制定的,其立法目的在于促进了仲裁裁决在世界范围内的执行。公约没有从正面规定承认和执行的条件,只规定了可以拒绝承认和执行的几点具体理由,从而限制缔约国任意解释公约或拒绝承认和执行仲裁裁决。我国于1986122通过了加入该项公约的决定,公约自1987422对中国生效,目前公约大约有140多个成员国。

[22] 参见1958年《纽约公约》第5条。

[23] 李虎著:《网上仲裁法律问题研究》,中国民主法制出版社2005年版,第193-196页。

[24] 汪祖兴著:《国际商会仲裁研究》,法律出版社2005年版,第35页。

[25] Albert Jan Van Den Berg, “The Application of the New York Convention by the Courts”, ICCA Congress Series No.9, Paris/1999, pp.25-35. 转引自刘晓红著:《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年版,第293页。

[26] 我国学者杨良宜认为这一规定“不现实,太严格……太局限”,他主张对该款条文应理解成“包括,但不限于”的意思。参见杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第120-122页;我国学者齐爱民、刘颖认为“网络通讯文件是否符合《纽约公约》第2条第2款的书面要求,实质上是一个法律条款的解释问题”,并进而主张应对其书面要求作扩大解释。参见齐爱民、刘颖著:《网络法研究》,法律出版社2003年版,第413页;李虎也主张从宽解释《纽约公约》,参见李虎著:《国际商事仲裁裁决的强制执行——特别述及仲裁裁决在中国的强制执行》,法律出版社2000年版,第76-84页。

[27]The agreement shall be set forth in an instrument signed by the parties, or in the form of an exchange of letters, telegrams, or telex”(Article 1)

[28]《联合国国际商事仲裁示范法》第7条第2款规定:“仲裁协议应以书面形式。如果一个协议包含在当事人签署的文件中或通过信件、电传、电报或可供备案的其他通讯方式中,或者在起诉和答辩的陈述中一方当事人承认协议的存在而另一方当事人没有否认,那么,这一协议就是书面的。如果一个合同是书面的并且对某个文件的引用构成合同的一部分,那么,在合同中引用的包括仲裁条款的文件构成仲裁协议。”

[29] 电子通信所含信息可以调取以备日后查用的,即满足了仲裁协议的书面形式要求。‘电子通信’系指当事人以数据电文方式发出的任何通信;‘数据电文’系指经由电子、磁、光学或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电、电传真。”

[30] 参见《贸易法委员会电子商务示范法及立法指南》,第18页。网址为http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf 访问日期:2006124)。

[31] 李虎:《网上仲裁法律问题研究》,中国民主法制出版社2006年版,第117页。

[32] I. Manevy, Online Dispute Resolution: What Future? At http://www.ombuds.org/cyberweek2002/manevy_odr01.pdf ( November 24, 2006).

[33] Rafal Morek, Online Arbitration: Admissibility within the current legal framework, at http://www.odr.info/Re%20greetings.doc (December 16, 2006).

[34]功能等同法”为联合国贸易法委员会和一些国家制定有关电子商务的立法时广泛采用。“这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用,以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。例如,书面文件可起到下述作用:提供的文件大家均可识读;提供的文件在长时间内可保持不变;可复制一文件以便每一当事方均掌握一份同一数据副本;可通过签字核证数据;提供的文件采用公共当局和法院可接受的形式。应当注意到,关于所有上述书面文件的作用,电子记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全,在大多数情况下,特别是就查明数据的来源和内容而言可靠程度和速度要高得多,但需符合若干技术和法律要求。”参见《贸易法委员会电子商务示范法及立法指南》,其对“功能等同法”设有专节阐述,第20-21页,网址为 http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf访问日期:2006124)。

[35] J. Hornle, Online Dispute Resolution: More than the Emperor’s New Clothes, p.8 ,at http://www.odr.info/unece2003/pdf/Hornle.pdf ( December 16, 2006). 

[36] 参见联合国大会文件A/54/17,344-350段和第380段。

[37] 参见联合国大会文件A/CN.9/468. 88-99段。

[38] 该条款规定:“本公约之规定不影响缔约国之间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,也不剥夺任何厉害关系人在被申请和执行地国法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”

[39]“声明”第8条,参见联合国大会文件A/CN.9/607

[40]“声明”第11条,参见联合国大会文件A/CN.9/607

[41]“声明”第13条,参见联合国大会文件A/CN.9/607

[42]“声明”第14条,参见联合国大会文件A/CN.9/607

[43] 参见《大会正式记录,第五十六届会议,补编17 号》和更正(A/56/17 Corr.3),第291295 段。

[44]《国际合同使用通信公约》对于“国际合同”的认定不是采用国籍标准,而是采用“营业地标准”。见《国际合同使用通信公约》第1条(适用范围)第1款:“本公约适用于与营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同有关的电子通信的使用。”

[45] 参见秘书处对《国际合同使用通信公约》的解释性说明(A/CN.9/608),第3段。

[46]《国际合同使用通信公约》第4条第2款。

[47] “对作为裁决执行对象的当事人,未曾给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者作为裁决执行对象的当事人由于其他缘故未能提出申辩。”

[48] 参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第68条,其规定:“有关仲裁的一切文书、通知、材料等均可以派人或以挂号信或特快专递、传真、电传、电报或仲裁委员会秘书局认为适当的其他方式发送给当事人及/或其仲裁代理人。

[49] 参见《统一域名争议解决程序规则》第2条。网址为http://www.icann.org/udrp/udrp-rules-24oct99.htm (访问日期:20061124)。

[50] 如德国、法国、意大利、比利时等国都承认当事人拥有听证的权利,但这种权利是可以被放弃的。See Thomas Schultz, Due Process in Online Arbitration: Public Policy as Speed Bumps in Cyberspace. Tex of talk given at Symposium “ Putting ICT in Dispute Resolution Practice” Queen Mary, University of London and Chartered Institute of Arbitrators, September 6, 2004, London.

 
 
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