一、 隐性营销的概念及其表现形式：
1. 隐性营销[1]是一个非规范的法律概念。
“隐性营销”又叫“埋伏营销”。埋伏营销（ambush marketing），最初源于体育赞助，是指埋伏营销者展开有计划的营销战役，把自己与某一有影响的活动（以下简称“活动”）相联系，以期在某种程度上获得与该活动正式赞助商相同的认知（或其他利益）[2]。埋伏营销的出现，一方面是因为商业赞助需要高额费用的支出，另一方面则是法律很难做到完全禁止埋伏营销的存在。
以2008年奥运会为例，“隐性营销”是指非奥运合作企业与奥运会建立虚假或未授权的联系，以获取商业利益的行为。比如不是奥运会特许经营商的厂家生产或者销售带有奥运会标志的商品，让公众误以为这个厂家与奥运会有某种联系。再如不是奥运会赞助企业，在他们的广告或者商业宣传中使用奥运会，北京2008年等术语，使公众误认为该企业与奥运会有赞助关系，这些行为我们都称之为“隐性营销”。比较著名的案例是1980年莫斯科奥运会中百事可乐对可口可乐的埋伏营销[3]以及2008年北京奥运会贝发育史泰博的争议案[4]。
2. 对世博会标志权利的隐性侵权。
（1） 对世博会标志的保护范围及其法律性质。
世博会标志包括中国2010年上海世界博览会的名称、会徽、会旗、吉祥物、会歌、主题词、口号以及申办机构、组织机构相应标志和国际展览局局旗等[5]。
世博会标志权是一种无形财产权，这点与一般知识产权的权利属性是一致的。按照最高法院《民事案件案由规定》，世博会商业标志许可合同均属于知识产权案件大类（“特殊标志合同纠纷）。但与其他知识产权相比，世博会标志权又有其特殊性，世博会标志权是依行政法规的规定直接产生的。世博会标志权的产生不需要申请，也不需要认定其是否驰名。不须对其进行显著性与合法性的审查，也不受他人在先取得的合法权利的影响。《世博标志保护条例》对其有个程序上的唯一要求：应当将世界博览会标志报国务院工商行政管理部门备案，由国务院工商行政管理部门公告。
（2）对世博会标志权利的侵害。
对于上海市工商部门查处的侵犯世博会标志权利的案件，多半是隐性侵权世博会标志，即以虚假宣传等形式搭世博会赞助商“便车”，让人误以为当事人与世博会存在某种关系。其中，被称为“世博维权第一案”的“上海世博会事务协调局诉上海弘辉房地产开发有限公司”一案[6]于
二、在中国现有的法律框架汇中对于隐性营销的规制
1.我国对世博会标志权保护的立法框架：
（1）国际条约及相关文件：
包括《国际展览公约》、及国展局现行的其他规章、中国参加的国际知识产权公约、中国向国展局提交并经国展局通过的上海世博会《注册报告》、中国向国际展览局递交的上海世博会的《一般规章》和 11项《特殊规章》。
（2）法律、行政法规、地方性法规：
包括《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》
《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《世界博览会标志保护条例》、《特殊标志管理条例》。
对绝大多数国家来说,传统的知识产权法和反不正当竞争法保护仍然是对付隐性营销(尤其直接利用世博会标志) 的主要武器，除采用商标法、专利法规制侵犯行为外，针对具体的活动国家还制定了特殊的法律法规，例如为了加强对世界博览会标志的保护，维护世界博览会标志权利人的合法权益，国务院于
（3） 其他规章以及规范性法律文件：
这类法律文件有《中国2010年上海世博会知识产权保护纲要》和《世界博览会标志使用管理办法》。
《中国2010年上海世博会知识产权保护纲要》不属于我国《立法法》所规定任何位阶的法律文件。从性质上，它更类似于相关国家部委所联合发布实施的一份规范性文件。基于此，《纲要》一方面是表达相关部委严格执行我国现行法律法规（包括问题所列的一系列法律文件）的决心，另一方面则在我国现行法律法规的框架下力求制订一些更为便利的保护措施。《世界博览会标志使用管理办法》则是上海世博局依据国务院于
2.《条例》对世博会隐性营销行为的规制：
《条例》第四条确立了权利人对世博会标志的专有权，并在第五条列举了为商业目的使用的七种行为，其中包含了直接混淆和间接混淆两类情况，特别是将可能使他人认为行为人与世界博览会标志权利人之间存在许可使用关系而使用世界博览会标志的行为这种导致间接混淆的情况纳入侵权规制的对象。
基于未经许可利用世博会标志实施不正当竞争现象的大量存在，《条例》第五条第七项将“未经许可，以营利为目的，可能使他人认为行为人与世界博览会标志权利人之间存在许可使用关系而使用世界博览会标志的其他行为”纳入“为商业目的使用”的范围予以禁止。该项规定指向的主要是对世博会标志的间接侵权行为，是对造成间接混淆侵权规制的兜底条款。这意味着那些使人产生联想，认为行为人与世博会标志权利人之间可能存在某种许可使用关系的行为都将予以禁止。该项是为防范和整治隐性市场行为专门作出的补充规定，按照该项规定，那些试图将自己描述成与世博会有关联并误导公众的行为都将作为隐性营销行为予以禁止。
3.对隐性营销的救济措施：
除《特殊标志管理条例》中对侵犯特殊标志权利的行为的救济作出了规定[7]外，《条例》第9、10、11条对侵犯世博会标志权的救济措施作了专门的规定。如未经世界博览会标志权利人许可，为商业目的擅自使用世界博览会标志即侵犯世界博览会标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，世界博览会标志权利人或者利害关系人可以依法向人民法院提起诉讼，也可以请求工商行政管理部门处理。应当事人的请求，工商行政管理部门可以就侵犯世界博览会标志专有权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。
工商行政管理部门处理侵犯世界博览会标志专有权行为时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造世界博览会标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款。
另外，《条例》还规定利用世界博览会标志进行诈骗等活动，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
三、如何完善对于世博会的隐性营销的防范和救济
1.通过立法对隐性营销行为作出具体界定和增加具体的保护条款。
我国现行的法律对于隐性营销没有明确、直接的规定。尽管《条例》是针对世博会标志保护的专门立法并在其第五条中提及隐性营销，但是，这一专门条例仅仅是对相关知识产权法律、法规的补充，并不能有效地针对隐性营销。虽然《反不正当竞争法》第二条和《民法通则》第四条对市场活动进行了一般性的规定，要求企业的行为符合商业道德，符合诚实信用的要求。这些法律上的“兜底”条款严格说也是可以适用到埋伏营销之中的。只是，在我国现有的司法环境与人员结构条件下，完全依赖于一般条款进行判案并不合适。那么，应当如何破解这一难题成为我国急需解决的关键。笔者认为，应当通过立法对隐性侵权的表现形式做出具体的禁止性规定，这样才能有效地制止隐性侵权行为。
很多国家也采取了在立法中对隐性侵权行为作出具体界定的方式来防范隐性营销。如美国，除采用商标法、专利法规制侵权行为外，美国对隐性营销的规制还体现在《兰哈姆法案》（the Lanham Act）第43条规定：“企业对其产品来源作出的可能引起混淆的虚假宣传以及对产品是否包含赞助或授权等关联关系进行欺诈性宣传的行为应当予以禁止。”[8]法院在审理涉及隐性营销案件时不以是否造成消费者的实际混淆为条件，只要这种虚假宣传存在混淆的可能或者有欺诈性宣传内容的，就认定为非法。
2.应把对世博会标志权利的保护落实到司法和行政执法层面，特别是在行政执法层面进行保护。
以上讨论的是立法层面，然而，仅仅靠立法显然不能完全规制世博会隐性营销。如果运用司法和执法力量，积极打击侵权和防止隐性营销也同样不可或缺。
(1)对雅典奥运会的借鉴。
以雅典奥运会为例,其中就包括在法院诉讼、直接向违规机构发出警告信、配合相关部门工作、开展宣传活动等。A)提起诉讼。雅典奥组委针对侵权行为,主动向法院提起了500 余项诉讼。在希腊民事法律实践中,法院通常在收到起诉书后9个月内开庭,在开庭后4 个月左右做出判决。这样的效率明显不利于雅典奥组委迅速制止侵权行为。为此,希腊司法系统统一规定,法院必须在雅典奥组委起诉后10 个工作日内开庭,并在15 个工作日内做出判决。结果显示,希腊法院针对这些诉讼,大都作出了有利于雅典奥组委的判决。B)发律师函以警告侵权行为人。警告信一直是历届奥组委使用最多的消除侵权和间接埋伏的工具。雅典奥组委法律部给违规机构(包括企业、商业机构、新闻媒体等) 发出了千余封警告信,其中99 %以上的警告信都发挥了作用。
（2）诉讼禁令制度。
就世博会所需要的相关司法保护而言，德国的诉讼体系所提供的与知识产权相关的快速禁令程序是相当完善的。其基本作法是:在展览会期间，只要原告有证据向法院证明事关紧急，通过正常的诉讼程序和持续时间将对原告造成大于被告权益的损害，法院原则上有可能不经任何口头程序，也就是不事先通知被告而签发临时性禁令，以致被告是在原告将法院命令送交时才知道由此禁令程序。当然这种诉讼机制同时提供给被告对禁令作出抗诉的机会。就诉讼禁令的制度而言，我国目前在涉及博览会、展览会的司法实践中的运用中还是表现出对该制度的执行不力。[9]
（3）加大对隐性侵权的行政执法力度。
无论是对哪种侵权行为，舆论的监督、群众的法律意识以及主管部门的协调配合都将是重要的保障。对于2010年的世博会而言，在工商等执法部门和世博局之间建立一个起信息沟通作用的联动机制，将会对加强各部门的协调配合有积极意义。另外，世博局应配合相关执法部门，对于侵犯相应法规的行为严格查处。而对于那些利用模糊概念打“擦边球”，尚未触犯法律法规却造成恶劣影响且屡教不改的企业，世博局可采取媒体公开曝光等手段，使其“与世博沾边”的目的难以达到，例如发布纠正广告,对于企业发布的违法隐性广告,应当由违法企业承担费用发布纠正性广告,消除可能造成的市场混淆。
3.在世博局与赞助商的合同中约束隐性营销。
在遇到隐性营销时，正常赞助商可以冒名侵权、贸易侵权以及对合同关系的干扰等理由通过法律途径处理；同时，在赞助商与主办方签订赞助合同时，也可以用许多单独合同详细规定权益及权益使用方式来弥补漏洞。
例如，
4.行业自律——倡议书、承诺书。
2008年4月，由上海世博会事务协调局、上海市知识产权局、上海市工商行政管理局和上海市商业联合会共同主办了“上海世博会知识产权保护情况发布会暨世博会标志保护自律倡议发起仪式” 。自律倡议者在会上宣读了《世界博览会标志保护自律倡议书》。所有发起自律倡议的行业协会和商业企业代表在会上签署了《自律倡议书》并向上海世博局代表正式提交。
自律倡议书虽无法律约束力，但其确定了企业品牌推广过程中应以整体社会价值最大化为原则同时兼顾行为本身不损害少数人的利益的道德标准，引导人们通过合法途径取得授权,正确使用世博会标识,让更多单位积极参与到世博会标志保护的行动中来为2010年世博会营造良好的法制环境。
综上所述，对于世博会标志的侵权是很难完全制止的事情，本文抛砖引玉来对于世博会隐性营销的制止提供一点看法，望大家批评指正。
[1]从维护国家法制统一和政府依法行政的意义上，奥组委并不太主张对外公开使用“隐性营销”这个概念，因为这毕竟不是我国法律明确规定的概念，而且其伸缩尺度太大。
[2]唐斐,《论世博会反埋伏营销中成本与利益的平衡》，《商业时代COMMERCIAL TIMES》，2007年第24期。
[3]在1980年的莫斯科奥运会中，非奥运赞助商百事可乐在奥运开幕式前几个月便在各个比赛场地上竖起自己的宣传海报，向各国运动员和大会工作人员分发赠券和赠品，并多次举办酒会招待各国代表和社会名流来宣传自己。结果在那次奥运营销大战中，百事可乐盈利超过可口可乐30%。可口可乐吸取了这一教训，在随后的奥运会赞助合同中进行了一系列反埋伏营销措施，将竞争对手百事可乐列入黑名单，规定观众不准携带与赞助商敌对的品牌进入奥运场馆，禁止在比赛场地设置竞争对手的广告等措施。在这些反制措施下，百事可乐在奥运会中对可口可乐埋伏营销收效越来越小，可口可乐有效的维护了奥运赞助商的合法权益。08年北京奥运会的营销大战中也有相似的案例，李宁公司通过赞助央视体育节目主持人的服饰，让自己的Logo在体育新闻报道中反复出现，成功地达到了阻击竞争对手奥运赞助商阿迪达斯的目的；蒙牛公司通过在央视体育频道举办跨城市趣味体育节目“城市之间”、肯德基举办的“我爱北京”系列节目（包括投票评选最能表现“
[4]
取得办公用品独家供应商资格的贝发的不满，认为史泰博侵犯了其独家供应商的排他性权利。由于史泰博的广告遍布大街小巷，而且其一直是以文具为主要业务，其出售的文具上都奥运标志。这就产生了一个问题，如果在社会公众看来，容易误以为史泰博是奥运文具赞助商，那么，史泰博是否涉嫌对贝发的侵权和不正当竞争呢？虽然从法律技术层面的专业判断标准看，一切都是合规的，但是，在中国的商标法和反不正当竞争法的判断标准上，都是“相关公众”，文具的相关公众就是社会大众，虽然史泰博的营销都注明了家具赞助商，但是其宣传一贯以办公用品广告示人，办公家具亦未超出办公商品范畴，应属相同或者类似商品, 因而在相同或者类似商品上成为赞助商，对社会公众造成混淆和误导，显然涉嫌侵犯在先的文具独家供应商的排他权利。
[5] 参见《世界博览会标志保护条例》第2条。
[6]涉案公司是一家房地产公司，它将自己开发的楼盘命名为“士博汇弘辉明苑”，并在使用中刻意强调“士博汇”三字，将申博徽标略作变形，作为楼盘标志使用于自己的售楼宣传折页中。该公司还使用了其他一些手法，如在工地上张挂“城市让生活更美好，士博汇让住宅更精彩”的横幅等，意图表明其楼盘与上海世博会具有事实上并不存在的商业关联。上海世博局认为,“中国2010年上海世界博览会"及其简称“世博会"作为其长期宣传推广的特定名称享有合法民法权益,对该特定名称所蕴含的潜在商机享有财产权益。被告擅自使用了原告的“世博会"特定名称,其行为带有明显的故意,违反了诚实信用的基本原则,侵犯了原告“世博会"特定名称的合法民事权益,损害了原告对上海世博会文化宣传的形象,扰乱了原告即将推出的上海世博会市场运作计划,减损了“世博会"名称可能为原告带来的潜在商业利益。
[7] 参见《特殊标志管理条例》第13条到第18条。
[8] See Graham Brown. Emerging Issues in Olympic Sponsor-ship: Implications for Host Cities, J. Sport Management Review, 2000, (3).
[9] 2000年专利法修订后明确诉前禁令的具体制度后, 上海市某中院受理的一起展览会案件中, 原告提起“ 诉前禁令” 请求, 经法院审查后裁定适用, 没想到当法院的法官依禁令到展览区涉嫌侵权的展位执行禁令时遭到暴力抗法, 被执行企业认为法院的行为对其在展览期间的影响巨大, 考虑到具有交易性质的展览对参展企业不仅是商机的汇聚, 同时也是商业形象的展示, 这样的禁令执行在事实尚未查清之前, 有可能对参展企业造成灭顶之灾, 后经法院调解, 原告撤回“诉前禁令” 的请求。——赵莉，《2010年上海世博会如何应对知识产权保护——历届世博会知识产权保护制度的启示》，《电子知识产权》，2004年第6期，第31页。
