外商投资法的“前世今生”（下）｜MHP君悦评论

在《外商投资法的“前世今生”（上）》文中，我们主要讨论了外商投资法之前的“外资三法”、外国投资法草案征求意见稿的“八项制度”、外商投资法草案一审稿的“不变与变”三方面内容；接下来，我们将进一步对外商投资法草案的二次审议稿及外商投资法的具体实施等问题进行讨论。

四、外商投资法草案二次审议稿的“五大变化”

2019年1月29日，十三届全国人大常委会第八次会议二审《中华人民共和国外商投资法（草案）（二次审议稿）》（以下简称“二审稿”），对比一个月前的一审稿，二审稿主要有五大变化：

1、细化“国民待遇加负面清单管理制度”

一审后，有的全国人大常委会委员提出，关于负面清单管理制度的条款还不够清晰、充分，建议对进一步修改完善。二审稿采纳上述建议，明确了“准入前国民待遇”和“负面清单”的定义（二审稿第四条）。

2、凸显“平等对待一视同仁”原则

一审后，有代表提出，外商投资立法要充分考虑扩大对外开放、吸引外商投资的需要，体现十九大报告提出的“凡是在我国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待”的精神。为此，二审稿修改了两个条款：其一，将一审稿的第九条删除了“除法律、行政法规另有规定外”这一限制性规定；其二，二审稿将一审稿中第十四条修改为“鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并可以依照法律、行政法规规定给予优惠措施”。

3、对外商投资不实行征收或者征用

一审稿第二十条对有关外商投资征收作出规定，有委员指出一审稿中相关条款的语句前后矛盾，建议修改完善。二审稿采纳该建议，将有关外资征收条款修改为：“国家对外国投资者的投资不实行征收或者征用；在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿”。

4、外资并购应依法接受反垄断审查

一审后，有的全国人大常委会委员提出，为维护公平竞争的市场环境，建议增加外商投资并购反垄断审查的规定。二审稿采纳上述建议，增加规定：外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照反垄断法的规定接受经营者集中审查。

5、未按要求报送投资信息或将罚款

一审稿明确，国家建立外商投资信息报告制度，但却缺少具体的罚则，二审稿对此增加规定：外国投资者、外商投资企业违反规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处10万元以上50万元以下的罚款。

五、外商投资法草案审议稿的“八处修改”

2019年3月10日，全国人民代表大会各代表团全体会议、小组会议审议了外商投资法草案。在充分肯定外商投资法草案的同时，代表们又提出了一些修改意见建议。宪法和法律委员会于3月11日召开会议，对二审稿进行了认真审议，对代表提出的修改意见逐条研究。根据各代表团的审议意见和有关方面的意见，对二审稿进行了修改完善，主要有“八处修改”：

1、政府采购范围拓宽

针对有些代表提出，政府采购的范围既包括产品，也包括服务。二审稿第十六条仅规定政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待，是否包括服务，不够明确，建议研究修改。宪法和法律委员会经研究，建议将相关规定修改为“政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待”。

2、体现“放管服”改革要求

针对有些代表建议按照“放管服”改革的要求，在二审稿第十九条第一款中对政府及其有关部门提高外商投资服务水平作出更加具体明确的规定。宪法和法律委员会经研究，建议将这一款修改为：“各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务，进一步提高外商投资服务水平”。

3、强化知识产权保护的责任追究

针对有些代表建议对二审稿第二十二条知识产权保护的规定进一步予以完善，强化责任追究。宪法和法律委员会经研究，建议将相关规定修改为：“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任”。

4、增加保密规定

针对有些代表提出，行政机关及其工作人员对在履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密应当保密，建议增加相关规定。宪法和法律委员会经研究，建议增加一条规定：“行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。同时对行政机关工作人员违反保密义务的法律责任作了规定”。

5、修改涉外商会、协会的规定

鉴于二审稿第二十六条规定，外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。而有些代表提出，目前涉外商会、协会都是由外商投资企业组成，二审稿的上述表述不够准确，建议研究修改。宪法和法律委员会经研究，建议删除这一条中的“外国投资者”。

6、强化与《公司法》、《合伙企业法》的衔接

鉴于二审稿第三十条规定，外商投资企业的组织形式、组织机构，适用公司法、合伙企业法等法律的规定。而有些代表提出，公司法、合伙企业法等市场主体法律，既规范企业的组织形式、组织机构，还规范企业的行为。二审稿的上述规定不够全面，建议补充完善。宪法和法律委员会经研究，建议将这一条修改为：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

7、明确过渡期操作

鉴于二审稿第四十一条第二款规定，本法施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。有些代表提出，外商投资企业组织形式的调整，涉及面广，影响大，应当对相关工作做出妥善安排，避免对外商投资企业正常生产经营活动造成不必要的干扰。建议参照以往做法，授权国务院制定外商投资企业过渡的具体实施办法。宪法和法律委员会经研究，建议采纳上述意见，在这一款中增加规定：具体实施办法由国务院规定。

8、确定实施日期

关于本法的实施日期，宪法和法律委员会经征求国务院有关部门意见，建议确定为2020年1月1日。

六、外商投资法具体实施问题的“两项说明”

全国人民代表大会宪法和法律委员会在《中华人民共和国外商投资法（草案）》审议结果的报告中，对两个具体问题进行了说明：

一是港澳台投资法律适用问题。二审稿对这一问题未作规定，一些代表建议增加相关规定予以明确。宪法和法律委员会认为：港澳台地区属于中国的一部分，港澳台投资在性质上不属于外国投资；同时，港澳台地区属于单独关税区，港澳同胞到内地投资、台湾同胞到大陆投资不完全等同于境内投资，属于特殊国内投资。国家对港澳台投资一直实行特殊的政策和管理，并在国务院行政法规、部门规章和有关规范性文件中规定，对港澳台投资，参照或者比照适用有关外商投资的规定；对台湾同胞投资，国家还专门制定了台湾同胞投资保护法。同时，国家还对内地与港澳台地区在经贸方面作出特殊安排。在外商投资法中不对港澳台投资法律适用问题作出明确规定，继续由国务院行政法规、部门规章和有关规范性文件来明确参照或者比照适用外商投资的有关规定，是适当的、可行的。不会改变、也不会影响多年来行之有效的制度安排和实际运作，不会因此对港澳台投资造成任何妨碍或者限制。

二是关于外商投资法的配套规定问题。在审议中，一些代表提出，外商投资法是关于外商投资新的基础性法律，为确保有效实施，建议尽快出台配套规定。宪法和法律委员会认为：外商投资法确立了外商投资法律制度的基本框架和规则。从二审稿具体内容看，有不同情况。有的规定可以直接执行，如不得利用行政手段强制转让技术等；有的规定属于指引性、衔接性规定，可以按照内外资一致的原则，依据相关法律法规规定执行；有的制度已经制定了配套的、具体的规定，如外商投资准入负面清单等；也有一些新设立的制度，如外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度等，需要制定相关配套规定予以细化。宪法和法律委员会建议国务院及其有关部门，抓紧研究起草外商投资法相关配套法规、规章和规范性文件，明确可操作、可执行的具体规范，做到与本法同步施行，确保外商投资法出台后及时落地实施，保障利用外资工作顺利进行。