投资者适当性管理成为金融机构应否承担责任的关键｜MHP君悦评论

一、前言

金融机构对金融消费者的适当性管理义务已经成为涉及金融机构与金融消费者纠纷案件中争议的焦点问题。事实上早在2016年12月12日，我国证监会已颁布了《证券期货投资者适当性管理办法》，规定金融机构向投资者销售公开或者非公开发行的证券、公开或者非公开募集的证券投资基金和股权投资基金(包括创业投资基金)、公开或者非公开转让的期货及其他衍生产品，或者为投资者提供相关业务服务时，应当进行投资者适当性管理。（详见本团队往期文章：关于《证券期货投资者适当性管理办法》之解读。）该管理办法首次将投资者适当性管理的理念引入大资管行业，并规定了投资者分类管理等规范化要求。之后，关于投资者适当性管理的规定频繁出现在各种金融管理的规范化文件中，成为保护金融消费者权益的重要手段。

强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系[1]，这已经成为司法实践领域的共识。本文将从近年来关于投资者适当性管理的几个典型案例入手，来探讨金融机构在提供金融服务过程中，应当如何履行其适当性义务，以期从实证分析的角度为金融服务相关参与主体提供借鉴。

二、近期案例分析与解读

（一）王某诉建行恩济支行金融委托理财合同纠纷案（案号：(2018)京01民终8761号）

1、基本案情

2015年6月2日，王某经建行恩济支行工作人员推荐，在建行恩济支行购买“前海开源中证军工指数型证券投资基金”，认购金额为96.6万元，在整个操作购买的过程中，恩济支行工作人员均未向王某告知及解释该理财产品系股票型基金，且为第三方发行的产品，亦未进行相关的风险评估和合同签订等事项。2016年初，由于王某需要用款，向恩济支行要求赎回购买的理财产品，却被告知已亏损30余万元，此时王某才知悉其购买的理财产品系第三方发行的高风险产品。2018年3月28日，王某进行了基金赎回，赎回金额为389518.05元，本金亏损576481.95元。

2、法院观点

一审法院认为，建行恩济支行与王某之间构成个人理财服务的法律关系，进而，基于《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险”，建行恩济支行在本案中存在过错如下：首先，建行恩济支行向王某主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，而且基金管理人、基金托管人及基金代销机构所评估的该产品的风险等级与基金招募说明书中所载并不一致；其次，建行恩济支行未向王某说明涉案基金的运作方式和风险情况，虽然王某签署过《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》，但上述须知和确认书的内容系通用的一般性条款，未有关于王某本次购买的基金的具体说明和相关内容，因此建行恩济支行的推介行为存在明显不当。综上，一审法院判令建行恩济支行赔偿王某的全部损失以及利息。此后，本案经过二审以及再审，两级法院均认可了一审法院的判决，认为一审法院判决并无不当，建行恩济支行应当及时对王某的损失进行赔偿。

3、小结

尽管建行恩济支行在本案中曾主张一审法院判决恩济支行对王某的投资损失进行赔偿是要求金融机构对其损失予以刚性兑付，这与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》要求打破刚性兑付的规定严重不符，但实际上恩济支行被判需要赔偿王某损失是基于其存在推介行为，且推介行为是在明知该高风险金融产品与王某的风险评估和承担能力不符的情况下进行，因此恩济支行存在重大过错，进而导致了王某的损失，恩济支行的过错与王某的损失之间存在因果关系，因此，恩济支行关于赔偿即是刚性兑付的主张并不成立。

其次，法院认定建行存在不当推介行为进而违反适当性义务是因为基金管理人、基金托管人对该基金产品的风险评级与基金招募说明书中所载并不一致。建行主张其对王某的风险评级与基金管理人、托管人对基金产品的风险评级相符，法院认为，基金管理人、托管人基于与基金产品的利害关系，对基金产品的评级并不具有完全的客观性，而建行作为代销机构，应当全面核查产品风险等对金融消费者而言至关重要的信息，因此，建行存在不实披露行为。这与《关于<中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于进一步规范金融营销宣传行为的通知>公开征求意见的通知》中对于“加强对合作第三方机构金融营销宣传行为的监督”一条的表述不谋而合，即金融产品或金融服务经营者不得以金融营销宣传行为非本机构做出为由，转移、减免其应承担的责任，进而认定建行应当承担相应赔偿责任。

综上，尽管本案判决于2018年，彼时《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称“《纪要》”）与《关于<中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于进一步规范金融营销宣传行为的通知>公开征求意见的通知》（以下简称“《四部委规范》”）均未出台，但审判实践的思路已经与两部新规（征求意见稿）不谋而合，即加强金融机构提供金融服务时对消费者的适当性义务，类似纠纷较之过往审判实践中常用的“各打五十大板”等方式，现下司法实践更倾向于通过加强金融机构适当性义务之履行的方式来保护金融消费者。

下面我们通过一个早期案例来了解一下以往司法实践中对于金融机构责任认定的审理思路。

（二）  吴某诉甲银行金融委托理财合同案（案号：(2012)沪一中民六(商)终字第164号）

1、基本案情

2011年6月17日，吴某经甲银行工作人员推荐，购买了人民币9万元招商深证TMT50ETF联接基金，期间一应操作均由工作人员代替吴某在计算机上完成，吴某仅配合输入了其招商银行一卡通贷记卡密码。整个购买操作过程中，甲银行均未与吴某办理书面手续，亦未对吴某进行购买基金的风险提示。2011年10月，吴某至甲银行处办理上述基金的取款手续，得知系争基金发生亏损，双方遂起纠纷。

2、法院观点

一审法院认为，银行在向申购人吴某推荐金融产品前应当对申购人风险承受能力、投资能力及财务状况进行评估，并且充分告知申购人金融产品风险，且前述义务均为法律规定之合同义务，银行违反前述义务，应当对吴某之损失承担70%的赔偿责任；同时，吴某作为具有完全民事行为能力的成年人，也有义务对自己所购买的理财产品进行了解和关注。吴某在购买4个月后才了解所购理财产品的性质，也是造成其损失的原因之一，故应对所造成的损失承担30%的责任。

二审法院对一审法院认定的事实予以确认，但对吴某与银行之间的责任划分重新做了调整。甲银行仅为涉案基金代销机构，相对方为申购人与证券公司，甲银行在交易过程中并没有对购买基金品种、数额等的决定权，因此吴某与甲银行之间不存在委托理财关系，同时，涉案基金的亏损与甲银行的推荐行为并无必然因果关系。其次，甲银行虽然并非基金买卖关系当事人，但其作为代销机构，理应对所销售产品有一定了解，并在销售中对申购人尽到风险告知义务，但甲银行并未做到，因此甲银行应当承担一定责任。但一审判定甲银行承担70%的赔偿责任明显过高，因此二审将之调整为30%。

3、小结

本案的争议焦点显而易见，首先银行未对吴某进行风险与资信评估，亦未告知吴某涉案基金风险状况，仅是通过工作人员推荐并且代替吴某完成了购买操作，吴某仅是输入了银行卡密码完成购买；其次，吴某与银行间甚至并未签订任何书面合同，但本案二审的结果却是将一审判决中银行应当承担70%的赔偿责任调整为30%。由此可见，本案发生时审判实践更加倾向于金融投资者自担风险，并且认为在代销模式下，银行仅存在对投资者进行风险评估并告知相关金融产品基本状况的义务。此阶段的司法审判实践对消费者与未尽到适当性义务的金融机构之间的责任划分存在较大不确定性。

三、新规动向

如果将2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）（以下简称“《资管新规》”）的出台视作对整个金融行业强监管的标杆性文件的话，那么2019年接连出现的两部新规即《纪要》以及《四部委规范》（均为征求意见稿），则是对金融机构提供金融服务的过程作了较为详细的规定，且明显倾向于对金融消费者进行保护，两部新规中对金融机构的适当性义务作出明确定义并且进一步细化。   

（一）《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》

2019年8月7日，最高人民法院民二庭发布《纪要》征求意见稿，其中对于金融机构适当性义务在审判实践中的体现做出了明确指引，第五条“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中明确了因金融服务引起的纠纷之法律适用、责任主体确定、举证责任分配、告知说明义务的衡量标准等方面，具体如下：

“在审理发行人、销售者以及服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。”

“卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款所规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。“

“卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”

综上，《纪要》明确了因销售高风险权益类金融产品所导致的消费者与销售者之间的纠纷中，销售者具有适当性义务，即销售者应当保证消费者已经充分了解相关金融产品或投资活动的性质以及风险，且在此基础上自主决定是否购买金融产品或参与投资活动，其中，告知说明义务是适当性义务的核心。在金融活动中较之投资者而言，金融机构具有十分明显的优势，无论对于风险承受能力还是受益程度，都不是普通投资者能够比拟；因此，相关金融产品的风险披露与告知、收益情况以及对投资者风险承受能力的评估就尤为重要。《纪要》中明确提到，卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。

（二）《关于<中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于进一步规范金融营销宣传行为的通知>公开征求意见的通知》

2019年8月26日，相关部门发布了《四部委规范》，其中对于金融机构为了开展金融业务而进行的金融营销行为做了明确规定，实质上，金融机构的营销宣传行为即为其应当遵守的适当性义务的内涵之一，较之《纪要》，《四部委规范》对金融机构的适当性义务做了更详细的规范，具体如下。

1、加强对合作第三方机构金融营销宣传行为的监督

《四部委规范》对于这一规定的表述为：“明确约定本机构与合作第三方机构在金融营销宣传中的责任，……除法律法规另有规定外，金融产品或金融服务经营者不得以金融营销宣传行为非本机构做出为由，转移、减免其应承担的责任。”

在实践中，金融产品的销售分为自行和委托销售，自行销售不必多言，委托销售的代销模式下发行人与销售机构建立委托法律关系，销售机构接受发行人委托完成金融消费者适当性管理、协助金融消费者完成产品认购。在这一模式下，代销机构的适当性义务尤为突出，在司法实践中，消费者往往会主张代销机构并未如实披露金融产品风险等信息，而披露金融产品风险仅为金融机构适当性义务之一。

2、不得损害金融消费者知情权

金融营销宣传应当就可能会限制金融消费者权利或者加重其负担的条款或表述进行诸如加粗、注明等方式特别提示，以确保金融消费者的知情权。这一条实质上为上述第（1）条的进一步描述，明确的提出了无论是金融机构或是第三方，均不得在宣传行为中侵犯消费者的知情权，否则可能会引发监管负面评价。

四、典型案例借鉴

了解了以上的案例及新规动向，金融机构是否会悲观地认为，如若再行发生金融消费者起诉金融机构要求赔偿投资损失的事件，金融机构是否会大概率承担全赔的后果呢？下面的案例或许可以让金融机构了解，如何在现有监管规则下通过切实履行自己对投资者的适当性管理义务，从而得以避免后续可能产生的诉讼败诉的可能。

吴志芳诉招商银行上海北川支行（案号：(2019)沪74民终348号）

1、案件背景

2016年11月9日，吴志芳经招商银行工作人员的推介，通过电话申购了中欧睿诚定期开放混合型证券投资基金(代码003150)，认购金额107万元。因该基金产品的风险等级为R4，吴志芳系超风险购买，故按照规定需要电话向吴志芳告知风险和确认购买。2016年6月6日，招商银行对吴志芳的风险承受能力进行测评后得出，吴志芳属于稳健型投资者(A2)，适合稳健型(R2)及以下产品。

2、法院认为

一审法院认为，招商银行尽到信息披露及风险揭示等义务情况下（因吴志芳系通过电话购买，因此有电话录音为证）吴志芳仍主动要求购买，招商银行已履行相关义务，未有违约违规行为。招商银行还告知了吴志芳涉案基金产品的历史收益率，但该信息仅能作为购买基金产品的参考因素，不能据此认为招商银行承诺该基金产品的预期收益率亦为7%，因此，并无证据显示招商银行存在欺诈或违约行为。综上，本案一审判决驳回原告吴志芳全部诉讼请求，二审亦维持了一审判决。

3、小结

本案中招商银行虽然存在推介行为且投资者系超风险投资，但招商银行已经就涉案基金产品风险情况向投资者进行了充分披露，并且在得到投资者确认的情况下帮助其完成购买，招商银行已经尽到了适当性义务。本案判决产生于2019年6月，虽然此时《纪要》与《四部委规范》尚未出台，但在2018年《资管新规》出台后，金融监管趋严的大背景下，本案对于银行等金融机构开展金融业务具有重要指导意义，即金融机构对投资者的适当性义务在实践中的效用会越来越重要，在审判实践中往往具有决定性作用，是衡量金融机构是否应当担责以及责任大小的重要标杆。

五、总结

在2018年《资管新规》出台以前，金融投资业务领域的监管较为混乱，最直接的影响体现在审判之中，法院仅能依照现有规定作为审判依据，但是，此前的监管规定无有统一标准，对金融机构而言，其对投资者的适当性义务的履行存在诸多不足，导致纠纷频出。

《纪要》与《四部委规范》的出现，对金融活动主体，特别是金融机构等在金融活动中存在天然优势的主体进行了较为全面的规范，明确了金融机构对投资者的适当性义务的种类以及范围。尽管，《纪要》仅为司法文件，并非司法解释或者法律文件，与《四部委规范》一样也尚在征求意见阶段，但审判实践的大方向已经十分明确，即对金融产品消费主体进行全面的监管以及评价，在这一点上，监管与司法实践实现了高度统一，将金融机构对投资者适当性管理义务作为考量的重中之重，这样不仅有利于规范金融机构的市场行为，亦有利于培养出合格的投资者，促进市场经济稳步向前，持续发展。

[1] 《最高人民法院印发<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>的通知》（法发〔2017〕22号）