刑事合规业务ABC｜MHP君悦评论

导 言

刑事合规业务无疑是近年国内律师业里最为热门的概念之一，甚至被誉为刑事业务的下一个“蓝海”领域。但是，刑事合规的范围和边界究竟在哪里？它与传统的“白领犯罪”刑事辩护和预防之间又是什么关系？作为单位犯罪构成要件之一的法人主观故意与商法理论中的公司意思表示之间又有什么区别？完善的刑事合规体系在刑事诉讼的个案中，是否真的能做到单位刑事责任的豁免？

上述这些似是而非的争议，一直伴随着刑事合规业务的发展而存在，不仅非刑事领域的律师同行们谈到刑事合规时会感到一头雾水，就连刑事领域的律师，有时也难以对刑事合规概念作出清晰的界定。

本文的写作，通过梳理当前较常见的几种关于刑事合规的观点，引入国外刑事合规制度的理论与实践，旨在建立刑事合规相关的概念体系，厘清刑事合规制度与刑法单位犯罪理论、民商法中法人独立意思表示理论之间的连接点，从而探索和推动司法层面刑事合规激励机制以及企业犯罪暂缓起诉协议制度的建立。

一、关于刑事合规定义的不同观点

刑事合规作为律师业务中的新兴领域，尚不存在一种绝对权威的定义，下文将列举当前关于刑事合规定义较为主流的几种观点：

（一）企业合规制度的一部分

总体来说，广义的企业合规涉及到企业对法律、法规；监管政策、行业标准；内部制度、对外合约；商业道德的遵守。这种观点认为，完善的企业合规制度不仅需涵盖各效力级别的合规依据，还需囊括民事合规、商事合规、行政合规与刑事合规不同风险场景的合规，刑事合规业务属于多种合规场景的一部分。

（二）反舞弊调查

反舞弊调查是对于特定问题的刑事合规调查，通常用于企业自身预知风险可能存在，或有外界迹象表明公司或高级管理人即将面临刑事风险时发起。调查力求先于风险爆发前做出内部合规风险诊断，化解特定刑事风险，并为进一步提出风险防范方案，完善内控制度提供情报基础。这种观点认为，在所有刑事法律依据已经明文公布，相关内控规则已经建立的情况下，刑事合规的重点即在于“察觉”内部具体经营管理行为的刑事违法情况，以此作为公司合规治理的决策材料。

（三）刑事控告

刑事法律的重要价值即是保护社会主体人身、财产权益底线不受侵害。在商业竞争日益激烈，自媒体传播放大效应凸显的当下，来自企业外部或内外勾结的刑事侵害屡见不鲜。刑事控告作为企业法人所享有的法律权利，可实现借助公权力震慑、净化违规现象的有力效果。因此，利用刑事控告来主动保护企业合法权益被认为是企业刑事合规的主要手段之一。

（四）“白领犯罪”的预防与辩护

这种观点认为，刑事风险合规的管控重点在是“管人”，即预防、管理占企业人数绝大多数的普通白领犯罪。理由在于单位犯罪的责任来源即源于单位成员人的共同意志。通过对员工的合规培训、完善内控制度，实现对企业成员实施犯罪的风险控制；通过为因公涉刑员工的辩护，也可实现对犯罪结果的风险控制，以此阻却员工个人犯罪对企业监督、管理责任的牵连及其他不利影响。

二、笔者对刑事合规业务的理解

（一）刑事合规业务的范围与对象

笔者认为，前述观点均能在一定方面代表刑事合规业务的主要工作范围及对象，但其彼此间并非是互相独立的个体，个人与单位、管理人与普通员工之间并没有绝对的责任免除事由，各种刑事合规手段也时常需要兼收并举。依照笔者的个人理解，刑事合规业务的范围与对象存在以下几个特点：

1、以企业整体作为直接、首要服务对象，而非企业中的某一职员；

2、反舞弊调查与代理刑事控告均是刑事合规的特定业务手段和重要组成部分；

3、针对“白领犯罪”的内控培训及制度优化是刑事合规的常规工作；

4、在不同的行业领域中，刑事合规业务有着不同的工作重点。

（二）刑事合规业务的目标、方法与检验标准

1. 目标：切割企业刑事责任与企业员工个人刑事责任。

单位犯罪是企业涉及刑事责任的一般表现形式。所谓单位，实质为公司、企业、事业单位、机关、团体的代名词。该类具有法律层面独立人格的法人，在现实中的一切行为仍需要通过自然人员工所实施，其认识和意志也要通过各级员工来表达，因此，员工个人与企业间这种默示意志统一，代表与被代表的关系就构成了企业与员工刑事责任的联结。

但在司法实践中，必然会存在单位自然人员工行为及意志与单位意志、合规要求不一致的情况，在此情况下即需要讨论自然人的意志、行为是否还能继续代表单位意志和行为，从而判断自然人的行为属于个人犯罪还是单位犯罪。

笔者认为，原则上，倘若单位已经建立实施了足够完备又行之有效的合规计划，甚至还设置了监督机构已经进行充分的监控，企业员工仍然“明知故犯”，或通过欺骗性手段规避公司内部合规体系而实施了犯罪。该种情形下，不应再简单的按照《刑法》关于单位在犯罪中“实施了危害社会的行为”，“应负刑事责任”的笼统认定，而应正确看待企业事前所做的各项刑事合规计划对于切割个人责任与单位责任的联结应有的有利作用。事实上，企业筹划“白领犯罪”的预防、合规制度的设计与落实、反舞弊调查与刑事报案的发起等合规工作，都需要始终围绕此目标来开展。

2. 方法：准确理解刑法中关于单位犯罪的归责原则，将企业刑事合规制度的设计与落实与其相衔接。

我国刑法所确立的单位犯罪归责原则，都是以自然人存在犯罪行为和犯罪意图为前提。在此前提下，通过建立一系列完备的风险预防、识别和应对合规机制，以便确认自然人犯罪行为和意图是否系经企业法定决策程序所直接实施，或者是经过企业依法授权或者事后确认的，即可判别自然人行为是否属于企业整体行为，从而实现个人行为与企业行为的切割。

企业建立或完善合规计划，可从以下四个方面着手：

(1) 通过建立有效的合规计划，企业对违法、违规乃至犯罪行为进行有效的防范、识别和处置，体现出拒绝实施、接受违法犯罪行为的主观意志。

(2) 企业通过建立有效的合规计划，足以证明自身对于员工、高管、合作伙伴或者客户的违法犯罪行为，既不存在失职的问题，也不承担过失责任

(3) 即便在适用严格责任的情况下，企业只要建立了有效的合规计划，就能够以此证明自身不存在过错，从而成功地进行无罪或最轻抗辩。

(4) 企业一旦建立有效的合规计划，就意味着该企业建立了一整套预防、识别和纠正内部犯罪行为的机制，可以实现企业内部的自我治理。

3. 检验标准：在具体的刑事诉讼中被司法机关所认可和接受

刑事诉讼是检验刑事合规计划是否有效的唯一途径。虽然我国尚未在刑事诉讼程序引入合规激励机制的法律制度，但近年来实务界已可见到被司法机关所认可的合规出罪案例公开。例如，2017年兰州中院审理的雀巢（中国）有限公司某员工非法获取个人信息一案。雀巢公司事前制定合规宪章、合规管理规范、员工行为准则等文件的抽象行为，以及开始合规培训、签订合规承诺书等具体行为，都足以说明雀巢公司对于员工通过贿赂医务人员非法获取个人信息的行为，是公司多个文件严令禁止的行为。该合规安排可以表明，雀巢公司既没有亲自实施侵犯个人信息的行为，也没有鼓励、帮助、教唆、赞同、接受员工的侵犯个人信息行为。恰恰是雀巢公司对合规计划的实施，可证明该公司并没有实施侵犯个人信息的主观意图，自然也不应对个别员工实施的犯罪行为承担刑事责任。

这一裁决的重大突破在于，法院以企业合规管理体系为依据，认定单位不存在构成犯罪所需要的主观意志因素，从而将单位责任与员工个人责任进行了切割。总体上，这一裁决逻辑仍然是以单位员工行为来推论单位责任的理论延续。但是，在行政监管部门大力推进企业合规管理体系建设的背景下，我国国有企业已经全面启动了建立合规机制的试点，民营企业的合规体系建设也在推进的过程中。

三、国外企业刑事合规业务综述

（一）美国

从立法制度角度考察，美国的刑事合规制度可以由实体法和程序法两部分组成。实体法部分主要是企业刑事归责的两项原则，程序法部分是检察官对企业犯罪的暂缓起诉协议制度。

1.企业刑事归责原则

雇主责任原则

雇主责任原则（doctrine of respondent superior），又可译为“上级责任原则”，是指企业对其员工或代理人在职务范围内，为实现企业的利益所实施的犯罪行为，应当承担刑事责任。

按照这一原则，只要企业的代理人实施了犯罪行为，那么，无论其具有怎样的级别，也不论犯罪的严重程度，只要在职责范围内行事，并且是为了实现公司的利益，该公司就要为该代理人的行为承担刑事责任。当然，实施犯罪行为的代理人也要承担刑事责任。

同一性原则

所谓同一性原则（principle of identification），又可译为“同一视原则”或者“识别原则”，是指公司内部的董事、经理等高级管理人员作为法人的高级代理人，为实现法人利益，在其职责范围内实施的犯罪行为，应当由法人与该高级代理人各自承担刑事责任。

与雇主责任原则相比，同一性原则高度重视企业的主观过错，并认为唯有高级代理人的认识和意志，才代表了企业的认识和意志。正因为如此，英美刑法理论将董事会成员、高级管理人员视为公司的化身或“第二自我”，他们的行为和主观心态就等于公司的行为和主观心态。这些高级代理人无论是直接实施了犯罪行为，还是授权、要求、命令或者容忍一般员工的犯罪行为，都要与公司一起承担刑事责任。

2.企业犯罪暂缓起诉协议制度

美国的暂缓起诉协议制度属于检察官的自由裁量权的主要内容之一，其含义是检察官根据犯罪嫌疑人的主体身份状况以及所犯罪行的性质，基于社会公益的考虑,如果认为对犯罪嫌疑人可以暂时不予提起公诉,检察官就与犯罪嫌疑人或者其辩护律师签订协议，由后者承诺在一定的期限内履行约定的义务，如果犯罪嫌疑人在期满前履行了上述义务，检察官就放弃指控；反之，检察官就会对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行指控。

通常情况下，检察官在决定是否适用暂缓起诉之前，已经撰写了起诉状并准备向法院提起诉讼，如果被告人的辩护律师认为检察官应该对自己的当事人适用暂缓起诉，辩护律师就会主动地说服检察官，后者就可能采纳辩护律师的意见决定对被告人适用暂缓起诉。此时，被告人或者其辩护律师就会同检察官签订协议，协议中必须明确约定被告人在暂缓起诉期间应该遵守的义务，同时，被告人还必须在协议中承诺放弃宪法上赋予自己的接受快速审判的权利以及刑法规定的追诉时效的保护。

协议的内容根据犯罪主体身份（自然人还是法人）的不同而不同，法人犯罪嫌疑人与检察官签订的协议中包含的内容是：合法从事咨询或者营销等各种经营性活动、保障员工的合法权益、支付罚金、赔偿被害人的经济损失、提供切实可行的企业整改方案等等。

暂缓起诉的考验期通常不得超过18个月，如果犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间履行了暂缓起诉协议中所约定的义务，那么，考验期满，检察官就会放弃对犯罪嫌疑人的指控，从而免受刑事制裁，犯罪嫌疑人此前实施的行为在法律上应被视为无罪；如果犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间没有履行协议要求承担的义务，检察官将会根据情节的轻重进行自由裁量，以决定是否对犯罪嫌疑人实施的犯罪行为进行指控，暂缓起诉的考虑期不受追诉时效的限制。

（二）英国

英国自19世纪中期开始承认法人犯罪，并引入了源自民事侵权法的替代责任理论，将其作为对法人追究刑事责任的理论依据。迄今为止，替代责任原则与同一性原则属于英国刑法对企业刑事归责的两项基本原则。

1.替代责任原则

替代责任适用于按照严格责任确立的犯罪，意味着企业要为其员工和代理人的行为承担刑事责任。根据替代责任原则，企业员工和代理人只要实施了犯罪行为，不论是否存在故意或过失，都可以导致企业承担刑事责任。所谓替代责任，是某一主体在没有犯意和行为的情况下，为他人的犯意和行为承担刑事责任。

2.同一性原则

同一性原则被视为一种“非替代责任”，意味着公司不是为员工、代理人的行为代为承担责任，而是因其独立的行为和主观过错而承担责任。但公司本身并无思想和意志，只能通过其高级代理人来表达思想和意志。对于那些需要以存在犯罪意图为前提的犯罪行为而言，公司高级代理人的行为和犯罪意图将被视为公司的行为和犯罪意图。

（三）大陆法系代表性国家，法国、意大利

大陆法系国家曾长期奉行以自然人刑事责任为基础的刑法理论，不承认法人具有犯罪主体的资格。但这种局面自20世纪90年代以来发生了重大变化。1994年法国修改刑法典，确立了法人的刑事责任制度。继法国之后，2001年意大利在刑法典中正式确立法人犯罪制度。目前，除德国以外，大多数大陆法系国家都确立了法人独立承担刑事责任的制度。

1.法国萨宾第二法案

法国自2016年通过萨宾第二法案之后，法人一旦被认定构成腐败犯罪，即应在法国反腐败局的监督下，在规定期限（最长为五年）内执行专门的反腐败合规计划。自此以后，实施合规计划开始成为法国刑法所确立的刑事处罚。

除此之外，该法还建立了强制合规制度，要求达到法定规模和盈利额度的企业建立合规体系，拒绝建立合规体系的企业将受到罚款的处罚。在司法实践中，合规逐渐成为检察机关决定是否起诉的一项考量因素，也成为法院确定量刑幅度的参考依据。

特别是根据萨宾第二法案，法国针对腐败、洗钱等犯罪行为，确立了“基于公共利益的司法协议”制度。在合规考验期结束后，检察机关对于实施了有效合规计划的涉案企业，经法院审查批准，可以作出不予起诉的决定。这种法国式的暂缓起诉协议制度的实施，意味着企业实施合规计划可以成为法官企业被免除刑事责任的依据。

2.意大利231法令

2001年，意大利通过了第231号法令（下称“第231号法令”），规定公司内部享有管理职权并代表公司承担责任的人，以公司的名义或者为实现公司的利益实施的犯罪行为，应当由公司承担法律责任。

除了要追究相关人员的刑事责任以外，第231号法令还会追究公司的法律责任。意大利公司所承担的法律责任主要有三类：一是罚金；二是取消特定的经营资格；三是没收犯罪所得。有观点认为，意大利对公司涉嫌犯罪的案件，是通过刑事程序来追究公司行政责任的。

四、我国刑事合规业务的困境与机遇

（一）单位犯罪的归责标准与企业治理结构、企业独立意志理论无法衔接

1、单位犯罪归责标准与企业治理结构的区别在于：

单位犯罪的归责标准不直接等同于公司治理结构中的权责层级。归责标准是根据参与犯罪企业成员的直接领导或执行责任认定企业刑事归责，实际上是条线管理责任与实际实施责任的结合，而治理结构中的权责等级通常是单纯的条线式的结构。

2、单位犯罪归责标准与企业独立意志论的区别在于：

我国的单位犯罪归责原则没有将单位责任与单位内部责任人员的责任进行必要的分离，对于单位犯罪仍然适用与自然人相同的追责原则，因此会产生犯罪单位与内部责任人员在承担责任上的不同步，无法发挥刑事合规业务所应有的免责效果。

“企业独立意志理论”认为只有在单位存在独立的犯罪意图或者对内部员工的犯罪行为存在失职或过失责任时，才能对其追究刑事责任。如此可以摆脱唯头衔、职位、作用高低大小进行归责的不合理方式，也有助于在行政监管与刑法这两个领域建立行之有效的合规激励机制。

（二）员工犯罪与单位犯罪之间的关系

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中指出，“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。

即如需确认是单位实施了犯罪需承担刑事责任，要根据单位犯罪的两个基本条件加以判断：

1. 犯罪是以单位名义实施；

2. 违法所得归单位所有。

以上两个条件组合之后，可能出现四种不同情况：

1. 员工以单位名义实施犯罪，违法所得归个人所有；

2. 员工不以单位名义实施犯罪，违法所得归个人所有；

3. 员工以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有；

4. 员工不以单位名义实施犯罪，违法所得却归单位所有。

鉴于单位的行为、意志仍需通过单位员工所表达，因此员工亲历实施了某项犯罪是构成员工个人犯罪和单位犯罪的前提，形成不同归责结果的原因在于员工犯罪所使用的名义及违法所得归属。

（三）企业高级经理人个人意志与企业单位意志的联系

企业高级经理人的个人意志与企业作为独立法人的单位意志彼此既独立又重叠。倘若高级管理人的行为本身就是执行企业整体决策和政策，获得企业授权、许可或事后承认的结果，那么这种个人行为也就体现了企业的整体意志。

如果企业的某一具体行为或抽象行为，并不是高级经理人所直接实施的，而是企业决策层经过投票表决的结果，那么，这种决策也代表了企业整体意志。

总之，无论企业经理人作出了何种具体企业行为，或是抽象企业行为，只要是企业经过法定决策程序所直接实施的，或者是经过企业依法授权或者事后确认的，都属于企业整体行为。

（四）刑事合规激励机制和暂缓起诉协议制度在我国生存的文化土壤

1.刑事合规激励机制机制

对于可以减轻或免除处罚的刑事合规激励机制，我国刑法和刑事诉讼法目前尚未确立。在法律界、律师界的不断努力下，未来我国司法机关有可能接受以合规换取附条件不起诉的制度逻辑，但还需对于我国单位犯罪归责理论进行全面的清理和调整，通过论证实施诸如“企业独立意志论”等新的企业刑事归责理论，才有可能能容纳这种西方激励制度的逻辑。

2.暂缓起诉协议制度

我国法律在接受暂缓起诉协议制度方面已经具有一定的兼容性，不存在根本的价值冲突和制度障碍。原因在于：

(1) 我国刑事诉讼法已经确立了刑事和解制度和认罪认罚从宽制度，两者都包含着协商性司法的因素，与暂缓起诉协议制度具有相同的司法的性质。

(2) 其次，我国政府监管部门正在以行政主导的方式全面推行企业合规管理体系建设，而暂缓起诉协议制度恰恰是推动企业建立合规计划的有效途径。

(3) 对于企业的经济犯罪行为，仅依靠“严刑峻罚”无法解决问题。暂缓起诉协议制度所包含的检察机关督促企业重建合规计划等要素，符合我国针对民营企业所采取的重保护、轻惩罚的刑事政策。

尽管我国法律在接受协商性司法制度方面已具有一定兼容性，但目前引入暂缓起诉协议制度到我国法律之中尚有一定的现实困难和问题：

(1) 对已经构成犯罪的企业，通过达成协议的方式，最终使其受到无罪处理，这可能违背我国固有的“罪刑法定”、“罪责刑相适应”的原则。

(2) 暂缓起诉协议制度一旦实施，意味着检察机关在督促企业重建合规机制方面要承担主要的责任，与我国检察机关的法律地位难以相符。

(3) 暂缓起诉协议制度所具有的合规激励效用，在我国法律制度中刚刚萌芽，远未达到被法律普遍确立的阶段。

(4) 我国行政监管部门主要通过行政主导的方式推动合规机制的建立，检察机关对于合规计划的建立尚处于无所作为的状态。

五、展望

2018年7月，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准发布的我国首部合规管理体系标准——GB/T35770-2017《合规管理体系指南》国家标准正式实施，被视为是我国企业合规管理元年。

刑事合规风险与企业伴生，无处不在。从工商登记到投资融资，从生产经营、公司治理到破产清算。遭遇刑事合规风险的企业，轻则利润损失，发展受阻，重则商誉崩塌，自由不再。无论是对于企业法人或企业成员，刑事合规风险都最为凶险。

随着现代公司治理结构的日益复杂化、专业化，跨国公司、大型企业业务活动中企业代理身份的使用大量增加，企业刑事合规风险不再简单来源于单位合谋实施的构罪模式，面对的合规对象和范围也逐渐多样，涵盖了企业主体到普通员工，公司治理到刑事维权，呈现出多元化、内外兼具的态势。未来的商业环境，将越来越趋向于合规化的经营。违规的代价高昂，“野蛮生长”的企业将越来越难有生存空间。

在此种大背景之下，不论是法律学术界还是实务界，都对此做出了积极反馈。上海市律师协会最新一届的业务研究委员会组成里，已将刑事合规作为一个独立于刑事辩护的专门委员会而设立；法律学术界近年来举办的以刑事合规为主题的研讨会数量也呈井喷式增长。我们有信心，也有理由期待中国律师的刑事合规业务蓝海，正在逐步展开它的画卷。

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