关于《民事强制执行法（草案）》的几点建议｜MHP君悦评论

《强制执行法（草案）》发布之时，可谓引起了业内广泛的关注，不少资深的法律界专家也纷纷作了解读，在此不再累述。基于这个《草案》是个征求意见稿，并且带有对未来执行工作实践意义上的规范和指导作用，笔者在此提出几个存在的问题及纯属个人的建议，以供研学讨论之用。

一、关于在执行机构设立“执行员”这一特殊人员的利弊问题

《草案》第十条规定，人民法院执行机构由法官、执行员、司法警察等人员组成。该条并赋予了执行员办理除作出拘留、罚款等重大事项外的办理执行实施案件的权利。

众所周知，执行员是上世纪八九十年代的特殊产物，是在法院接纳大量军转干部和社会招干前提下因不具备审判职称而设立的特定岗位，具有明显的时代特征。在司法改革背景下的今天，人民法院的人员组成和职业背景早就发生了翻天覆地的变化，法官、法官助理、书记员、法警的框架配置已经成为了执行机构的基本办案单元模式，“执行员”这个称谓早就退出了法院审判职位的序列。本次《草案》中再次出现“执行员”这一职位，笔者以为无非是为了解决司改给执行机构带来的原有的法官入不了员额，而这些“员外”还是不少法院执行办案主力军的问题。重新设定执行员这一职位其实也是司改的无奈之举，利处在于解决了定岗不能定位的问题，但是对应司改法官负责制的要求，弊端也是显然的，即设立执行员存在“非法官当法官用”的奇怪逻辑，其职业行为后果的承担恐怕很难让作为团队负责人的法官心怀坦然。这种疑惑同样会来自涉案当事人，某种程度上来说会降低当事人对法院的信任度。要知道名正言顺的法官助理却没有出现在这个机构组成人员中，这是否和司改方案中的人员配置要求有些格格不入呢？笔者认为，首先应将法官助理列入执行机构人员设置中去，其次作为司改过渡期的出现的执行员可以确立为执行机构人员，但表述方式为法官助理（执行员），将执行员纳入和法官助理同样的序列并赋予同样的职业要求，而非可以独立办理执行实施案件。这不仅仅是司改的要求，也是规范执行的要求。

二、关于裁定仲裁裁决和公证债权文书不予执行的兜底理由问题

《草案》第十六条第一款、第十七条第二款规定，执行法院认定执行仲裁裁决和公证债权文书违背公序良俗的，裁定不予执行。这一规定与《民诉法》第二百四十四条、第二百四十五条相比，只是把表述内容从执行裁决“”违背社会公共利益”改为“违背公序良俗”，并延伸到了公证债权文书的执行，依然没有具体的标准可依。

由于不予执行仲裁裁决和公证债权文书都存在一个向人民法院提起诉讼的救济途径，因此，无论是过去的“违背社会公共利益”还是现在的“违背公序良俗”，这样的兜底理由不仅给与了债务人及其利害关系人更多的拖延执行的机会，也赋予了法官过于宽泛的自由裁量权，尽管执裁法官可能并不想拥有这样的自由裁量权。笔者认为，关于不予执行仲裁裁决和公证债权文书的标准需要进一步细化，无论是道德层面还是法律层面，都应尽量做到依据充分。

三、关于被执行人不履行执行和解协议的法律后果问题

《草案》第二十四条第三款规定了被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人可以就原执行依据再次申请执行，也可以就履行和解协议向执行法院提起诉讼。这一规定延续了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条对被执行人不履行执行和解协议法律后果的表述，但是仍然没有给出这两种选择的标准。实践中其实不少当事人甚至于法官和律师都无法确定如何来界定两者的区别。那么这种选择究竟是无条件的还是有区别的呢？

要回答这个问题首先要判断执行和解协议的内容。诚然，根据《草案》第二十四条第一款的规定，当事人可以自愿达成和解协议，依法变更执行依据确定的权利义务主体和给付内容，但是，具体到和解协议的内容，大致有两种情况，一种是不改变执行依据已确认的双方当事人之间的法律关系，只是在给付方式、时间、标的金额等方面作了变动；另一种是完全以双方建立新的法律关系基础上的履行方式来替代原执行依据确定的法律关系和履行方式，比如以物抵债、借新还旧、以租代执等等。其次，选择恢复原执行依据的执行还是就执行和解协议另案提起诉讼，判断的理由无非是对申请执行人来说哪一个途径成本更低，效率更高。基于上述两个原因，笔者认为，当被执行人不履行执行和解协议时，符合第一种情况的，应当恢复原执行依据的执行，而符合第二种情况的，因可能涉及新的义务主体或可执行财产需要界定，而这种界定往往涉及法律实体和程序两方面的问题，非执行机构可以直接确定，就利于执行角度出发，应由申请执行人另案提起诉讼为妥。《草案》中未就这个实务问题作出更进一步的规定，不得不说是一个缺憾。

四、关于执行担保的处理问题

《草案》第二十五条规定了执行中被执行人或者他人向人民法院提供担保，申请暂缓执行并承诺暂缓期满被执行人未履行义务而自愿接受法院直接强制执行以及该条件成就时，人民法院可以裁定执行担保财产或者该他人的财产。从内容上表述上看，与之前颁布实施的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条的规定基本一致，并没有新的内容出现。而《执行担保规定》第十一条第一款明确规定了当发生暂缓执行期限届满被执行人未履行义务或者担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，但不得将担保人变更、追加为被执行人。笔者之所以关注这个问题，是因为执行担保制度的设立本身是解决执行问题的一个很好地抓手，也是促成执行和解达成和履行的有力保障，因此，当触发担保人承担赔偿或清偿责任条件时，在不能变更或追加担保人为被执行人前提下直接裁定执行担保财产或担保人的财产，似乎存在法律逻辑上的问题和程序上的问题，既然可以直接裁定执行担保人的财产，那么执行担保人此时到底处于一个什么地位？法院的执行裁定书中又当如何体现？当然被执行人提供自己名下的财产提供执行担保的这种情况例外。

从目前的司法实践来看，关于执行担保人在执行程序中的处理大致分两种情况。第一种，执行和解协议系执行过程中各方当事人自行达成，未提交法院审查和备案，当和解协议约定的暂缓执行期限届满，被执行人未履行协议约定的义务，则申请执行人不得直接申请对担保人的执行，而是需要另案起诉担保人以确定其义务人的地位后方可申请执行，这也是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》将执行担保排除在变更、追加当事人范围之内的原因。第二种，即《草案》和《执行担保规定》中规定的，该执行和解协议系提交人民法院审查备案，并且担保人承诺接受法院强制执行之后果，则法院可以依申请执行人之申请直接裁定执行担保人的财产。但是，由于法律没有赋予执行担保人独立的法律地位，而强制执行担保财产或担保人的财产需要在执行裁定上明确当事人地位及身份。目前关于这方面的执行裁定显然不够严谨。基于经人民法院审查并备案的执行和解协议中明确了执行担保人的义务和直接接受法院强制执行的意愿及后果，而这种担保又是在执行程序中向法院提供并得到法院确认的，那么笔者认为在不属于变更、追加当事人的情况下，《草案》的第二十五条是否应增加明确“该担保人与被执行人具有同等的法律地位”为妥？毕竟，执行担保人对于这个执行裁定具有提出执行行为异议的权利。

五、申请执行人预先交纳执行中相关费用的问题

《草案》第三十一条规定“执行中，因保管、询价、评估、拍卖、变卖、公告、运输、鉴定、检验、强制管理等产生的必要费用，人民法院可以根据情况要求申请执行人在一定期限内预先交纳；逾期未交纳，导致相应执行程序无法进行的，人民法院可以暂缓或者解除相应执行措施。”首先，因上述不同原因导致执行程序无法进行的后果是不同的。除评估、拍卖、变卖三项之外的其他司法行为的停滞导致的后果是某一个具体执行行为的无为，但仍然有替代行为可循，而这种执行行为也并非执行程序中必须实施的。当然，从利于执行工作和及时保障申请执行人合法权益的角度出发，由申请执行人先行垫付相关费用无可厚非。但是，评估、拍卖、变卖则不然，这三者属于一个完整的强制执行行为即“司法拍卖”的组成部分，并且存在最终拍卖、变卖财产流标的可能性。处置结果既非人民法院可控，也非申请执行人可控，而是由市场决定的。如果评估费、拍卖公告费等前期费用要申请执行人先行垫付，也就等于是将流标的风险转嫁到了申请执行人身上，这无疑是增加了申请执行人的诉讼成本，而相关评估机构则可以躺赢，在未能达成执行完毕的效果之前，这样做显然对申请执行人有失公允，更何况有的申请执行人本身深陷困境，并不具备承担这些费用的经济条件。其次，将申请执行人未交纳相关费用导致相关执行程序无法进行的法律后果在无可替代执行行为时规定为暂缓是可以理解的，但此外还规定为解除相应执行措施则让人费解了。强制执行措施是法律赋予人民法院的一种公权力，这种公权力的实施只要案件依法进入执行程序，执行措施的解除就有着明确的针对案件执行结果来判定的条件，而不以申请执行人是否同意垫付某些执行过程中应该由被执行人承担的费用为前提。因此，笔者以为，这一条规定不仅有违法律的公平原则，也存在执行权过于扩张的问题。这些年关于行政执法不尽规范的问题一直是社会的热议话题，并且受到一定程度大众的批判，而在司法层面，人民法院的执行难更是社会热议和上层关注并力求解决的问题，因而这一条规定建议应作出实质性的修改。

六、关于协助义务人违反协助义务的法律后果问题

《草案》第七十五条规定，有关组织和个人违反协助执行义务的，人民法院可依法予以处罚；造成申请执行人损失的，申请人可以依法提起诉讼。关于协助义务人违反协助义务的法律后果，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第30条对于协助义务人擅自支付的后果早就明确了“人民法院有权责令其限期追回，逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。”这样的规定。也就是说，协助义务人违反协助义务的行为发生在执行程序中，由于义务主体和义务范围都很明确，违法事实也很清楚，因此，无论是处罚还是追责，都应在执行程序中去解决，从而可以从最大程度上去体现执行效果。《草案》将违法协助义务人的法律责任除处罚之外笼统定义为申请人可以依法提起诉讼，不仅没有对“可以”这样选择性的表述作出有针对性地解释或说明，也没有对这一诉讼有任何系统性的进一步阐述，从而极易造成当事人解读和选择的困难，也给法院内部审执衔接带来困惑。笔者以为，只有当协助义务人负有交付特定物的义务时，因其违反协助义务造成该特定物灭失、毁损、转移，且法院执行机构无法对灭失的特定物直接作出价值判定时，方可由申请执行人通过另案诉讼的方式来对特定物定价并要求协助义务人承担赔偿责任。除此之外的均可通过现有的法律规定在执行程序中对相关协助义务人作出处罚并进行追责而执行之。《草案》在这个问题上显得过于笼统，建议应增加更为具体的、可操作标准的规定。

七、关于案外人异议期间执行处分措施的实施问题

《草案》第八十九条第二款规定“案外人对执行标的实际享有民事权益不足以排除强制执行的，应当依法保护其合法权益。”《草案》第九十条第一款规定“案外人异议审查期间和案外人异议之诉审理期间，停止相应的处分措施。申请执行人提供担保请求继续执行的，可以继续执行，但是继续执行可能对案外人权益造成不可逆重大损害的除外。”第八十九条关于“在案外人异议不足以排除强制执行时应当保护其合法权益”的规定其实是第九十条规定的铺垫。关于第九十条的全文规定基本延续了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、第十六条的规定，但增加了“继续执行可能对案外人权益造成不可逆重大损害的例外”。这一例外会带来两个让人困惑的问题。首先，案外人在申请执行人已提供有效担保的前提下，基于人民法院的强制执行导致的其与被执行人之间的法律关系的调整究竟是应该在执行本案中解决还是应该依法另行提起对被执行人的诉讼来解决？也就是案外人的诉讼风险是否应当以损害申请执行人的合法权益来抵销？其次，这一例外在《草案》八十九条中只是一个笼统的兜底规定，要知道案外人异议审查和案外人异议之诉是执裁机构对该异议是否足以排除强制执行进行审查或审理，不涉及案外人与被执行人之间法律关系实体意义上处理，那么法院执行机构或者执裁机构是否有足够的的依据来作出案外人权益范围及是否属于不可逆标准的判定？显然，法院执行机构和执裁部门都很难做到这一点。诚然，一部法律的实施，很难做到覆盖并解决所有问题，在法律效果和社会效果相统一的目标指引下，才需要各种法律法规的互相弥补和对法律关系调整的分担以及通过各种司法解释来打补丁。《草案》的这两条规定显然没有考虑到这个问题。笔者建议，八十九条第二款最后应修改为“应当引导其依法通过其他途径保护其合法权益”，并删除第九十条第一款关于“除外”的例外规定。

八、不动产拍卖中保留价不超过优先债权和执行费用总额时的操作问题

《草案》第一百一十六条规定大意为“保留价不超过优先债权和该执行费用总额的，人民法院应停止拍卖。申请执行人申请继续拍卖的，人民法院重新确定保留价后拍卖，重新确定的保留价应当超过优先债权和该执行费用的总额。申请执行人逾期未申请继续拍卖或者继续拍卖变价不成的，人民法院应当解除查封，但申请执行人愿意承担相关费用或者可以采取强制管理等执行措施的除外。”这条规定让笔者非常困惑和不解。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条规定，拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价决定，并应当征询有关当事人的意见。由此可见，保留价无论是通过评估还是询价、议价的方式来确定都是以拍卖标的物的市场价值来参考判定，这也符合司法拍卖公平、公正的原则。保留价具有拍卖标的物价值客观性和竞买人竞价范围指导性的作用，是否超过优先债权和执行费用的总额不是以人的意志为转移的，《草案》第一百一十六条的扩大保留价覆盖面的强制性规定显然违背了市场规律和司法拍卖公平、公正的原则。同时，在申请执行人申请继续拍卖的前提下，重新确定保留价，并且该重新确定的保留价要求超过优先债权和执行费用总额，申请执行人逾期未申请继续拍卖或者拍卖变价不成就解除查封，这更是有一种强买强卖的味道。更何况，对于变价不成的财产是否解除查封，上述《拍卖、变卖规定》第二十八条早就明确了“但对该财产可以采取其他执行措施的除外”，这自然包括了市场变化等因素可能导致的标的物价值变化带来一段时间后再次拍卖的可能性，又何来解除查封一说？《草案》第一百二十七条关于第二次拍卖流标后的处理意见的规定本身也诠释了这样一个处置原则。笔者认为，《草案》的这一条规定存在执行权力过于扩张和违背司法拍卖公平、公正原则之嫌，理应予以重大修改，以免申请执行人的合法权益因此受到损害。

九、关于同一动产存在多个查封时在先查封的认定问题

《草案》第一百四十一条规定“同一动产存在多个查封的，在先实施占有的为在先查封；均未实施占有的，在先办理查封登记的为在先查封。”众所周知，动产不同于不动产的特点在于它的可移动性，由此带来实物查封的难度较高，法律上对这种实施占有方式的查封称之为扣押。从动产的种类来讲，也区分为需进行产权登记的特定动产（如：机动车、轮船、航空器、有价证券等）和不需要进行产权登记的一般动产（如：机器设备、贵重物品、收藏品等），前者的查封需要向权利登记部门送达查封的法律文书，后者则不需要，但两者共同的程序性要求都是需要向被执行人或保管、占有动产的第三人送达具有查封内容的执行裁定书，该裁定书的送达即代表查封发生法律效力。基于动产可移动性的特征，在其存在多个查封的状态下，一律要求以实施占有即扣押为在先查封的条件，明显存在不合理性，也不符合执行工作的实际状况，更有可能导致被执行人与个别债权人合意侵犯其他普通债权人权益的情况发生。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条第二款规定了“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产或其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结。”因此，笔者认为，对于动产在先查封的认定，应根据被查封的动产是否需要登记来区别对待。对于需要登记的特定动产的查封，应以在先向登记机关送达查封手续的为先，而对于无需登记的普通动产则以实施占有即扣押为先。这样既符合查封、扣押的法律特质，也不会因查封顺位的争议导致后续处置、分配程序的混乱，同时也可以避免让被执行人有法律空子可钻。

十、关于将债权人申请执行期限与解除保全措施之间设定条件的问题

《草案》第二百零二条规定的大意是“保全措施进入终局执行后，自动转为执行措施。执行依据确定的履行期限届满、所附条件成就之日起三十日内债权人未申请执行的，作出保全决定的法院可以根据被保全人的申请，裁定解除保全。”这一条第二款对于债权人申请执行的期间与解除保全措施之间设定了一个区间，超过这个期间债权人未申请执行则被保全人有权申请法院解除保全措施。这一规定明显违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条关于申请执行的期间为二年的规定。诚然，执行实践中的确存在部分债权人在执行依据生效后怠于行使申请执行权，甚至故意利用《民诉法》对于申请执行期间的规定延迟申请执行，造成债务人损失扩大的问题，相信《草案》的这条规定应该就是想要解决以上问题。但是，这里有两个问题需要探讨的：首先，只要债权人没有违反《民诉法》关于申请执行期间的规定，基于保全归于债权人申请而非人民法院依职权行使的原则，那么在此期间即使债务人提出申请，作出保全的法院裁定解除保全措施也明显缺乏法律依据，并且可能因此发生后续债权人申请执行时被执行人财产被转移、隐匿的问题，从而导致执行不能。这一不利后果，恐怕不是法院可以承担的。其次，在执行依据确定的履行期限届满前，债务人没有履行执行依据确定的义务却可以以债权人未申请执行为由申请法院解除保全措施，明显属于权利义务的不对等，对债权人来说是显失公平的。笔者认为，既然《草案》考虑到了债权人怠于行使申请执行权可能给债务人带来的损失扩大，那么不如在第二百零二条上加上一个债务人或被保全人同步主动履行义务的前置条件，即“执行依据确定的履行期限届满、所附条件成就之日起三十日内债权人未申请执行的，在债务人或被保全人主动向作出保全决定的法院履行执行依据所确定的义务或将相关执行标的交由作出保全决定的法院提存后，根据被保全人的申请，作出保全决定的法院可以裁定解除保全。”这样既保障了债权人对申请执行期间确定的法定权利，又避免了因债权人怠于行使申请执行权而导致债务人损失的扩大。

《草案》将现有部分涉执法律法规和司法解释在扩容的基础上作了一个归整，但是并没有将全部相关法律作统一梳理和统编，从而未来会出现一个《民事强制执行法》、《民事诉讼法》和各类涉执司法解释并存的局面，这对解决执行的执法统一性问题并不是什么好事。从《草案》的内容来看，与笔者之前的期望也有距离，希望《民事强制执行法》最后定稿时能有所变化，从而达到社会对它的预期，这将会是一种真正的利好。