仅模仿产品外观的“山寨”实用艺术品是否构成著作权犯罪｜mhp君悦评论

在中国，发达的制造业催生出特殊的“山寨”、“平替”产业，该类产品难免涉及知识产权以及不正当竞争等纠纷，亦可能涉嫌知识产权或假冒伪劣犯罪，例如假冒注册商标罪、生产销售假冒注册商标商品罪、假冒专利罪、生产销售伪劣产品罪等。由于诉诸于民事手段，往往取证难、赔偿少、周期长，因此品牌方往往会尝试诉诸于刑事手段对山寨行为予以打击。但是，部分山寨产品既不涉及专利犯罪、也没有仿冒商标、亦符合合格商品的各项标准，只是仿照某些品牌产品外观，该种情况下，在不构成以上常见犯罪类型的情况下，是否能够构成著作权类的刑事犯罪呢？笔者将以近期代理的一起戴森公司控告的某山寨吹风机案件为例，探究仅模仿外观的“山寨”实用艺术品是否构成著作权犯罪。

案件背景

笔者代理的该起案件中，涉案公司是一家珠三角的大型小家电生产销售企业，2023年初，其新开发的一条产品线是某吹风机，该吹风机的外观系仿照戴森公司的网红吹风机，吹风机售价139元每台，但是无论是商品机身、包装、宣传，都没有使用戴森商标或对标戴森，也未标注任何专利号，因而不构成假冒注册商标类犯罪或假冒专利类犯罪。截止被抓获时，该单款产品的销售额达数百万元。戴森公司对于该款吹风机既注册了外观专利、也进行了著作权登记。经鉴定，涉案吹风机仅外观与戴森公司的吹风机一致，产品各项指标均符合国家行业标准。公安在侦查阶段几经变更罪名，最终以销售侵权复制品罪报请批捕。

案件探究

刑法中涉及著作权犯罪的罪名有两个：侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。刑法第二百一十七条是以有限列举的方式，列举了六种侵犯著作权的行为，而根据《刑法》第二百一十八条，以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，才构成销售侵权复制品罪，因此，该罪中的“侵权复制品”也仅限于刑法第二百一十七条所规定的“侵犯著作权”的复制品。但是，对于著作权所保护的客体，刑法上并没有规定，只能通过民法领域来进行体系解释。

根据《中华人民共和国著作权法》第二条“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”；第三条“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”；《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。可见，只有著作权法意义上的“作品”才属于著作权保护的客体。因此，本案判定销售涉案吹风机的行为是否构成侵犯著作权等著作权相关犯罪，首先应当审查：涉案吹风机是否侵犯了著作权，进一步而言，涉嫌被侵权的吹风机是否属于著作权所保护的“作品”范畴。

一、涉案的吹风机外观是否属于著作权所保护的“作品”范畴？

（一）涉嫌被侵权的戴森牌吹风机的外观不符合独创性和可分离性的要求，不构成著作权法意义上的“作品”，不属于著作权的保护客体。

具有实际用途或混合于某一实用物品之中的艺术作品属于“实用艺术品”，我国著作权法并未将实用艺术品明确列为保护客体，但司法实践中通常认为，若其立体造型符合美术作品的要求，可作为美术作品从而受到著作权法保护。

就实用艺术品而言，与绘画、雕塑等其他典型的美术作品相比，其更偏重于实用功能的特性使得在认定其是否构成美术作品的标准方面存在特殊之处。在我国司法实践中，实用艺术品只有同时满足“可分离性”和“独创性”两个要求，才属于著作权法意义上的美术作品，进而才属于著作权的保护客体。

所谓“可分离性”是指：物品所包含的艺术性和功能性能够在物理上相互独立，或者在观念上可以分离。所谓物理分离，是指物品的艺术造型部分与实用功能部分能够从物理上进行拆分，相互独立存在，而不影响各自原有性能的实现；所谓观念分离，是指如果改变作品的艺术造型部分，不会导致相应的实用性能部分丧失或者改变。反之，如某一物品的艺术性与实用性完全融为一体，无法通过物理拆分达到相互独立，或者改变物品的艺术造型会导致相应的实用性能的丧失或改变，附着于该物品上的线条、结构、色彩等均属于基于实用功能的实现而产生的内容，则该艺术性成分应被归属于思想范畴而无法受到我国著作权法的保护。

所谓“独创性”是指：符合美术作品最低限度的创造性要求，并且富有审美、具有较高艺术高度，足以使一般公众将其视为一件艺术品而非工业制品。

以上观点在司法实践中被普遍采用。如在深圳市都市之森创意生活用品有限公司与广州甲丁贸易有限公司、广州诺米品牌管理有限公司著作权侵权纠纷一案中，广州知识产权法院认为：如果涉案“迷你甲虫包”造型正面不使用三条车缝线、向外鼓起类似甲壳虫背部的设计，则达不到扩充收纳的目的，即涉案“迷你甲虫包”造型的艺术美感与实用功能不能相互独立，其艺术美感无法与扩充收纳的实用功能相分离。且该涉案甲虫包并不足以使一般公众认为其是艺术品。因此判定都市之森公司甲虫包外观不构成著作权法保护的作品，进而最终判定被告不构成侵犯著作权。

而在路虎诉陆风公司汽车外观侵犯著作权纠纷一案中，北京知识产权法院认为：揽胜极光汽车外观在线条、色彩、造型等方面虽一定程度上融入了设计者对美感的追求，但相比于普通的汽车外观，这些具体表达仍不足以达到美术作品独创性的最低要求，一般公众更多地将其视为工业产品而非艺术作品。因此判定路虎公司汽车外观不构成著作权法保护的作品，进而判定路风公司不构成侵犯著作权。

就本案而言，一方面，涉嫌被侵权的戴森牌吹风机具有艺术美感的部分主要在于其中空圆筒状的外观形状设计，同时其实用功能体现在其将马达设计在手柄中、中空圆筒的吹风筒可以实现无扇吹风的实用效果。如果其吹风机造型不使用中空圆筒状的外观设计，则达不到无扇吹风的实用性，即该吹风机的艺术美感无法与实用功能相分离，因此，不符合可分离性的要求。

另一方面，该吹风机的外观设计不符合美术作品最低限度的创造性要求，不足以使一般公众将其视为一件艺术品，因而不构成著作权法意义上的美术作品，不受著作权法的保护。

因此，本案应当严格遵守罪刑法定的原则：戴森牌吹风机并不构成著作权法上保护的“作品”。

（二）在实用艺术品本身不构成著作权所保护的“作品”时，仅有产品设计图可以构成著作权法意义上的美术作品，但对该产品设计图的著作权保护应仅限于对该图纸本身的复制、发行等使用行为，并不及于实物或立体物。

产品设计图是为制造产品而绘制的图形作品，是由点、线、面和各种几何图形组成的，其体现的是绘图中的科学美感，因而受到著作权法保护。对产品设计图的保护应仅限于对该图纸本身的复制、发行等使用行为，并不及于实物或立体物。也就是说，按照产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的产品，不属于著作权法意义上的复制，不属于侵犯著作权的行为。

在深圳市都市之森创意生活用品有限公司与广州甲丁贸易有限公司、广州诺米品牌管理有限公司著作权侵权纠纷一案中，广州知识产权法院认为：涉案“迷你甲虫包”造型的艺术美感与实用功能不能相互分离，不构成美术作品，故对该产品设计图的保护应仅限于对该图纸本身的复制、发行等使用行为，而甲丁公司、诺米公司的行为不构成对涉案产品设计图从平面到立体的复制，未侵害都市之森公司对涉案产品设计图享有的著作权。

在北京金羽杰服装有限公司诉北京市波司登羽绒服装有限公司、波司登贸易有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，北京市西城区人民法院经审理认为：金羽杰公司主张权利的服装成衣上的设计多是为实现方便穿脱、轻便保暖、便于使用等服装的基本功能而存在，服装成衣之上的艺术美感无法与其功能性进行分离，仅系实用品，不能作为美术作品受著作权法保护。尽管有证据证明被告生产了与图形类似的成衣，但按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于我国著作权法意义上的复制，因此，被告生产成衣的行为亦不属于侵犯该两款服装对应设计图、服装样板图复制权的行为。

本案中，涉案公司并没有对涉嫌被侵权的吹风机设计图纸本身进行复制、发行，其销售的既不是设计图纸、也不是吹风机外壳，而是具有实用功能的吹风机整体，即便本案中的设计图纸属于著作权保护的作品，该行为依法也不构成著作权法意义上的侵权行为。

（三）有著作权登记并不当然拥有著作权，能否获得著作权法保护的关键在于：是否构成著作权法意义上的“作品”。

首先，由于我国的著作权登记制度只作形式审查，并不对其是否构成“作品”进行实质审查和认定，因此，《著作权登记证书》只能是登记机关著作权归属的初步证据，并非法定的、当然的、排他的依据，该登记更多的仅是作为著作权对外公示的形式要件而存在。当事人并不因作品登记而当然享有著作权，能否获得著作权法的保护仍需依据《中华人民共和国著作权法》及相关规定和事实进行实质核查，审查是否构成著作权法意义上的“作品”。

在司法实践中，对于已经拥有著作权登记证书，最终却不认定为著作权法意义上的“作品”，从而判定其不享有著作权的情况非常常见。在黄进忠与漯河市平平食品有限责任公司商标行政上诉案中，北京市高级人民法院认为：本案中虽然“卫龙Weilong”取得了“2009-F-018263”号著作权登记证书，但“卫龙Weilong”标志由汉字“卫龙”和拼音“Weilong”经简单排列组合而成，其中汉字“卫龙”和拼音中的“eilong”均为常见字体，汉字和拼音的排列组合方式亦为常见的上下排列，拼音中的首字母“W”虽然作了一定的图案化处理，但此种程度的处理尚无法使整个商标标志达到美术作品所要求的独创性高度。因此，“卫龙Weilong” 商标标志并未构成《著作权法》所称的美术作品，从而判定原告不享有著作权。

在陶玮钰、敖晓青侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案中，虽然原告取得了“2019-F-00700112”号“美术作品”类别的作品登记证书，但杭州市中级人民法院认为：涉案人物形象中的脸型和五官，未能达到作品独创性的要求，不能构成我国著作权法意义上的美术作品，从而判定原告不享有著作权。

其次，仅凭著作权登记证书并不足以证明权利人就是“著作权人”。

在黄进忠与漯河市平平食品有限责任公司商标行政上诉案中，北京市高级人民法院认为：关于著作权登记证书的证明效力，由于我国的著作权登记采取自愿登记原则，因此，在缺乏作品创作完成等相关证据的情况下，仅凭著作权登记证书不足以证明黄进忠是该图形的“著作权人”。

此外，如前所述，即便本案中涉嫌被侵权的吹风机取得过版权登记，该登记也仅限于产品设计图，但对该产品设计图的著作权保护应仅限于对该图纸本身的复制、发行等使用行为，并不及于产品设计图中的实物或立体物。

（四）取得外观设计专利并不当然拥有著作权，外观设计并不等同于著作权法意义上的作品。

根据《中华人民共和国民法典》第一百二十三条，“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；......”

可见作品和外观设计虽然都属于知识产权，但却属于两种不同类别。“作品”主要是受著作权法的调整，属于著作权保护客体；而“外观设计”主要是受专利权法的调整，属于专利权的保护客体。因此，外观设计不一定构成著作权法意义上的“作品”，进一步而言，取得外观设计专利并不一定就会有著作权，是否构成“作品”、是否拥有著作权需要结合著作权法的规定单独进行评价，而不能简单的以外观设计专利作为评价标准及比对依据。

二、著作权犯罪是否以著作权民事侵权为前提？

（一）就现行立法而言，侵害知识产权罪作为“二次性违法”，犯罪应以侵权为前提。

从刑法条文本身来看，知识产权犯罪明确表现为部分民事侵权的情节犯或数额、数量犯。虽然侵犯知识产权罪位列于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，其逻辑在于侵害知识产权在性质上是对私权的侵害，只有在侵权行为的性质及后果已经严重损害权利人利益以至于破坏社会经济秩序时，才能对该行为进行刑事处罚。从民法条文来看，知识产权刑事犯罪明确以民事侵权为前提。如《著作权法》第四十八条规定“有下列侵权行为……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，明确要求犯罪以违反前置性的民事法律规范为前提。

因此从立法角度来看，在知识产权法与刑法的关系上，知识产权法是前置法，刑法是后位法；知识产权法是调整法，刑法是保障法。知识产权犯罪具有典型的“二次性违法”的特征，呈现出“违反前置性法——违反刑法”的二阶递进结构，即侵犯知识产权罪首先是因违反前置性的知识产权民事规范而受其谴责的，因前置性规范第一次调整无效，才需要刑法来进行第二次规范与制裁。可见，认定侵害知识产权罪的基本逻辑必定是首先按照民事规范判断是否构成民事侵权行为，进而再考察是否满足刑法对行为结果和主观过错等其他方面的额外要求。

并且刑法的后位性和保障性决定了刑法仅作为知识产权保护的“最后手段”，只有在确认通过民法等基本法律规范无法作出有效规制的场合，才具有认定成立犯罪的可能性和必要性，否则恐有滥用刑事手段插手经济纠纷之嫌。

具体到本案，本案尚且属于民法、知识产权法及反不正当竞争法可以调整的范畴，被侵权人完全可以通过民事手段维权，且有多种民事维权路径可以选择。以刑罚手段直接进行调整，严重违背了刑法的谦抑性，恐有滥用刑事手段插手经济纠纷之嫌，也是对刑事司法资源的严重浪费。

（二）刑法在基本原则、理念、概念的确定上应当尊重知识产权法，这是刑法补充性和谦抑性的要求，也是法秩序统一性、安定性和可预期性的价值要求。

在有关知识产权是否成立、如何归属、性质如何的认定标准上，尤其是对同一法律概念、对同一事实要素的评价上，刑法不得与前置性规范的已有评价相违背。在前置性规范谴责之时，刑法应当在法律明确规定罪名的前提下加以相同的谴责评价。而在前置性规范未予以否定评价时，刑法亦应保持谦抑不可独自予以否定评价。这是罪刑法定的应有之义，亦是法秩序统一性、安定性和可预期性的价值要求。对于知识产权类案件，若连民事侵权行为尚不满足，却能予以入罪，可想是对法安定性与可预期性的极大破坏。

就本案而言，涉案吹风机如果无法在著作权法上认定为具有著作权，那么在刑法上也应当保持解释的一致性，则在刑法上亦不具有著作权；如在知识产权法范畴不存在侵犯著作权的行为，则更加不存在刑法范畴的著作权犯罪。即便相关性质尚且存疑，也应先由法院进行审理及实质审查后才能够予以确定，绝非仅是简单的凭借鉴定及图形数据比对就可以认定侵权甚至犯罪，否则是严重的本末倒置，严重违背了罪刑法定原则和刑法的谦抑性。

综上，笔者认为：本案中涉嫌被侵权的戴森牌吹风机并不具有著作权，涉案吹风机不存在侵犯著作权的可能性，因此本案依法不构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。笔者综合全案进行辩护并与检察官沟通，最终检察官采纳了笔者的辩护意见。

三、结 语 

随着行政国家的强化、风险社会的兴起，刑法呈现出刑事处罚弥散化与刑罚介入早期化的特征，并开始出现过度犯罪化的倾向，罪刑法定原则也因此受到了立法与司法的双重挑战。侵犯知识产权同时存在民事、行政、刑事三方面的法律责任，作为典型的刑民交叉类型案件，这种三轨的强保护与干预也带来了民事手段与刑事手段的竞合与冲突。不可否认，山寨、平替问题确实对知识产权的保护产生了冲击，但是在刑事手段打击时应当严格遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑性，保持理性克制的刑法观，不能为了打击而打击，否则将是对刑法的保障机能和法秩序统一性的严重破坏。

※参考文献及案例：

[1]《刑法》

[2]《中华人民共和国知识产权法》

[3]《中华人民共和国著作权法》

[4]《中华人民共和国著作权法实施条例》

[5]杨兴培，《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》，北京大学出版社，2018年3月第一版

[6]深圳市都市之森创意生活用品有限公司与广州甲丁贸易有限公司、广州诺米品牌管理有限公司著作权侵权纠纷，(2021)粤73民终4650号判决

[7]路虎诉陆风公司汽车外观侵犯著作权纠纷，(2019)京73民终2034号判决

[8]北京金羽杰服装有限公司诉北京市波司登羽绒服装有限公司、波司登贸易有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷，(2018)京0102民初33515号判决

[9]黄进与漯河市平平食品有限责任公司商标行政上诉案，(2013)高行终字第546号判决

[10]陶玮钰、敖晓青侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷，(2020)浙01民终1426号判决