必看：未签书面劳动合同问题的司法实践汇总｜mhp君悦评论

书面劳动合同是证明用人单位与劳动者之间建立劳动关系的“金指标”之一，但实务中，双方虽存续劳动关系但未签书面劳动合同的情况时有存在，其背后的原因错综复杂。《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这一条款，对用人单位违反上述合同签订义务的行为设定了较严苛的法律责任，也成为员工与用人单位发生劳动争议时提出的复合请求事项中，最令用人单位猝不及防的一个单项请求事项。条款设定简单，但司法实践中诸多细节，本文试图对实践中员工方主张用人单位未签署书面劳动合同的情形及相关司法实践汇总作一次简单梳理。

一、 劳动合同双方当事人未订立书面劳动合同的一般处理原则。

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立劳动合同的，是否需要支付双倍工资，应当充分考虑用人单位是否履行诚实磋商义务，以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，用人单位免责。这，是劳动合同双方当事人未订立书面劳动合同的一般处理原则。

据此，上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局于2022年4月28日联合发布的《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》中，认为，“用人单位因受疫情或疫情防控措施影响，客观上无法与劳动者依法及时订立或续订书面劳动合同的，可与劳动者协商一致采用电子形式订立或续订劳动合同，或通过协商等方式合理顺延订立或续订书面劳动合同的时间。劳动者以用人单位实际未与其订立或续订书面劳动合同为由，请求用人单位支付相应期间未订立或未续订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。”正是对上述原则的最好诠释。

Q1：原劳动合同期满后，用人单位未及时续签书面劳动合同的，但双方仍按原约定条件继续存续事实劳动关系的，是否仍需支付双倍工资？

是。经查询各地司法实践中的相关指导意见，上述问题的答案基本一致。用人单位不仅应在实际用工之日起一个月内及时与劳动者签订书面劳动合同，在原劳动合同到期后，如劳动者仍继续在用人单位工作且用人单位不持异议的，用人单位同样有义务及时续订书面劳动合同。同时，部分城市更是结合原劳动合同中是否涉及期满后自动续延的特别约定，对于不同情形下用人单位是否需支付双倍工资做了更细化的规定。

以广州地区为例：

具体为，（1）劳动合同期满后双方一直未续签合同、且原合同未约定到期自动续延的，除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付双倍工资。（2）劳动合同约定期满自动续延的，可视为合同已经续签，用人单位无需支付双倍工资。

以北京地区为例：

具体为，因用人单位与劳动者在劳动合同中已约定劳动合同到期顺延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资不应支持。

Q2：双方建立劳动关系后，或原劳动合同期满后，经过一段时间补签劳动合同的，是否仍需支付双倍工资？

不一定。经查询各地司法实践，就上述问题，各地存在一定差异。主要差异集中在对于【倒签，即补签至实际用工之日】与【补签，即补签合同日距实际用工之日（或原劳动合同到期日）有一定时间差距】的不同处理。

以北京地区为例：

用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。

以广州地区为例：

（1）劳动合同到期后未及时续签，经过一段时间后才续签了劳动合同，对于该“空档期”，可分具体情况：如果“空档期”不超过一个月，可视为合理协商期，用人单位无需支付双倍工资；如果“空档期” 过长、超过一个月的，除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付双倍工资。（2）用人单位与劳动者“倒签”（即续订劳动时落款日期追溯至原劳动合同到期日）劳动合同的，可视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签合同期间，属于劳动者的追认，用人单位无需支付“倒签”期间的双倍工资。

以深圳地区为例：

用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

以安徽地区为例：

用人单位和劳动者补签劳动合同，该补签行为是双方真实意思表示，劳动者主张补签之日前劳动合同期内的双倍工资，人民法院不予支持。

Q3：因劳动合同适逢法定顺延理由，双方未及时续签书面劳动合同的情形，劳动者主张双倍工资的，是否能获支持？

原则上不可以。经查询各地司法实践，深圳市及安徽地区均做出明确规定，“劳动合同期满，因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的， 劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。”

而以上海地区为例：

虽未有明确规定，但查询案例，亦倾向性认为不予支持。法定顺延情形是法律强制性规定，合同到期发生法定顺延情形是原劳动合同的自动顺延没权利义务仍遵循原劳动合同的约定，不需要双方当事人再进行协商确认，也不需要通过在续签书面劳动合同予以确认。实践中，用人单位只需要向劳动者送达一份法定顺延通知书即可。

Q4：特殊身份或特殊职务的人员主张未签署劳动合同的双倍工资时，是否能或支持？

要看证据。经查询各地司法实践，上述特殊身份或职务人员获得双倍工资的支持是附条件的。

以上海地区为例：

对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，一般认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》 第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支持双倍工资差额的诉请一般不予支持；

以北京地区为例：

（1）用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。（2）用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。（3）用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立制合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

Q5：劳动者非因本人意愿而被在关联企业间进行转移而未重新签订书面劳动合同，劳动者主张双倍工资，能否支持？

不一定。经查询各地司法实践，上述问题存在较大差异。

安徽地区做出明确规定，“劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作，与新用人单位未签订书面劳动合同的，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内，劳动者主张在新用人单位工作期间的双倍工资，不予支持。

经查询各地相关案例，也发现各地司法实践持有不同观点。

一部分法院在查明劳动者在关联企业的工作年限连续计算的前提下，认定在类似情形下劳动者的相关劳动权利义务已在其与原用人单位签订的劳动合同中得到明晰和保障，工作调动并未实际损害劳动者的利益，更不能证明两公司混同用工存在恶意，应视为关联企业劳动用工的延续。故不支持劳动者关于双倍工资的诉求。

但同时，亦有不少法院倾向性认为，劳动关系一旦发生转移，作为承继原劳动关系的新的用人单位有义务履行与员工磋商签署书面劳动合同的义务，未及时签订书面劳动合同的，应支付双倍工资。

Q6： 双方当事人虽未签订形式上冠名的《劳动合同》，但达成其他书面意思示且具备劳动合同必要条款的情形，劳动者主张双倍工资，是否能获支持？

要看证据。 各地司法实践未对上述问题做出明确规定，但经查询相关案例，如查明双方实际用工过程中，有证据证明双方之间形成的书面约定已达成了建立劳动关系权利义务关系的合意，劳动者承诺遵守适用用人单位的规章制度，受用人单位的劳动管理，符合劳动权利、义务关系的特征，可以视为双方就建立劳动关系形成了书面约定。用人单位无需再支付未签署书面劳动合同的双倍工资。

Q7：双倍工资的计发基数如何确定？

经查询各地司法实践，总体是以劳动合同正常履行时的月工资标准来确定，但需适当考虑工资支付时对应的周期。

以上海地区为例：

（1）劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资计算基数按双方约定的正常工作时间月工资来确定。如未约定或约定不明，则应按《劳动合同法》第18条来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。（2）如按《劳动合同法》第18条仍取法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。（3）如月工资未能明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按劳动者实际获得的月收入来确定。（4）按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

以广东地区为例：

二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半 年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

具体到广州：

双倍工资的具体计算方式为：（1）对于双固定（即不同于标准工时制的固定工作时间、固定劳动报酬用工模式）用工模式的，满一个月的双倍工资差额，可按照每月固定薪酬计算；不足一个月的，可按月固定工资数额÷月固定工作天数×未签订书面劳动合同天数中的实际工作天数计算；（2）对于一般用工模式的，满一个月的双倍工资差额，按劳动者标准工时下的正常工资 （即标准工资）作为计算基数；不足一个月的，可按上述月标准工资÷21.75天×未签订书面劳动合同天数中的实际工作天数计算。

具体到深圳：

双倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。

Q8：主张双倍工资的诉讼时效如何起算？

经查询各地司法实践，双倍工资的诉讼时效总体采信了逐月分别起算的原则。

以上海地区为例：

司法实践将双倍工资视为双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，申请仲裁的时效适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效；

以广东地区为例：

关于双倍工资申请仲裁的时效同样适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。