关于追究拒不执行判决、裁定罪的几点思考｜mhp君悦评论

上海市第二中级人民法院在《至正研究》上发表过的一篇《拒不执行判决、裁定罪辨析》的文章，引起了笔者的关注。该文以上海某资产管理公司（以下简称“资产管理公司”）申请执行蔡某等七被执行人企业借贷纠纷案为案例指引，详述了追究拒不执行判决、裁定罪时“应当回归执行能力、拒不执行行为和情节要素等基本罪状要素加以判断”，以及在认定犯罪构成时“也要对结果、行为本身的恶劣程度、行为导致的对债权人权益的损害等进行综合考虑”的观点和理论依据。

该案例披露的大致案情如下：

被执行人蔡某在企业借贷纠纷案件审理过程中与配偶张某协议离婚并将夫妻共同财产中属其所有的房产份额无偿转让给配偶，配偶一方在债权人提起撤销权诉讼中出售了相关房产，导致该案判决和原执行依据均无法得到执行。此后，资产管理公司以蔡某、张某构成拒不执行判决、裁定罪为由报案，在公安机关审查后出具了不予立案通知书的前提下，向法院提起了自诉。一审法院以“自诉人提供的证据不能证明两被告有拒不执行判决、裁定罪的犯罪事实以及自诉人的起诉不符合刑事自诉案件受理的条件”为由裁定不予受理，二审法院予以维持。再后，资产管理公司提出申诉，法院经复查后认为原一二审裁定适用法律并无不当，从而以本案不符合《民诉法》第二百五十三条规定的再审条件为由，驳回申诉。

纵观全文，该文结合上述案例，从执行能力、拒不执行（包括行为主体、行为时间）、情节要素、对于本案的考量等四个方面进行了评析，评析谈到的的相关法律依据和最高法院的指导案例都没有问题，文章的专业性也足够，最后对于本案的考量从中院层面来说也是带有普遍指导意义的。正是因为这层原因，站在债权人或申请执行人的角度，笔者不得不提出两个问题，一问，拒执罪的追究真的有这么难吗？由此带来二问，这个案子的执行真的属于执行不能吗？

关于拒不执行判决、裁定罪的法律规定

《刑法》第三百一十三条第一款规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

全国人大常委会关于《刑法》第三百一十三条的解释，对于该条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形表述为：

1、被执行人隐匿、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；

2、担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；

3、协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；

4、被执行人、担保人、协助义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；

5、其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。

由《刑法》第三百一十三条及其解释来看，拒执罪的犯罪主体包括被执行人、担保人、协助义务人等；主观方面存在犯罪故意；客观方面实施了包括隐匿、转移、故意毁损、无偿转让、低价转让财产的行为、拒不协助人民法院执行的行为、与国家工作人员通谋实施妨害执行的行为等；犯罪客体侵害的是法律赋予人民法院的强制执行力和正常的执行秩序。

拒执罪究竟是行为犯罪还是结果犯罪

要回答这个问题，首先要明确追究拒执罪的目的是什么。在拒执罪被确立之前，人民法院对于被执行人、担保人的拒执行为通常施以的是处罚，包括具结悔过、罚款和拘留，对于协助义务人则定以妨碍执行的性质，通常以消除妨碍和罚款为主，连拘留措施都很少采取，除非出现明显的对抗行为或造成一定后果。即使是最严厉的司法拘留措施，顶格的15日拘留天数都未必会采取。虽然一定程度上起到了打击拒执行为的效果，但随着拒执行为的多样化和规避执行行为的不断升级，这样的处罚手段对于采取拒执行为的一方来说，违法成本过低，明显已经达不到很好的法律效果和社会效果。在这样的背景下，拒执行为的入刑，有力地打击了拒执犯罪，司法威慑力也得到了很大提高。那么，拒执罪究竟是行为犯罪还是结果犯罪呢？

以笔者过去的工作经历，在最初就打击拒执犯罪进行的公检法联席会议上，法检之间曾经就这个问题产生过很大的争议。法院认为，基于拒执罪侵害的客体涉及国家司法公权力，因此只要发生拒执行为，且符合犯罪构成要件，就应予以追究，也即拒执罪属于行为犯罪。检察院认为，是否构成拒执罪应根据拒执行为所导致的涉案财产的最终去向来确定，该财产如能依法追回，则不宜入罪，反之则可以定罪，即拒执罪属于结果犯罪。而最终研究的结果还是倾向于拒执罪的构成与否以拒执行为的发生以及其严重程度来论处，这个程度是指对人民法院国家司法公权力侵害的程度，涉案金额的大小以及是否能追回则属于从重还是从轻的情节问题。那些年，在公检法的配合和努力下，打击了一批拒执犯罪，起到了很好的震慑作用。时至今日，在最高人民法院大力解决执行难的背景下，追究拒不执行判决、裁定罪的声音似乎弱了很多。而前述案例从债权人的角度出发，正是带来了笔者前文提到的二问，即拒执罪的追究真的那么难吗？以及该案的执行真的属于执行不能吗？

拒执罪的追究真的那么难吗

1、执行能力的起算时间问题

该文在这个问题上所持观点为目前司法实践中大多数人所持观点，即应从判决、裁定发生法律效力时认定，理由是裁判文书发生法律效力前，当事人之间的法律关系尚不确定，是否需要履行义务或者怎么履行义务都不确定，故而被执行人有无执行能力也无法确定。初看，法理上似乎并无问题，因为《刑法》本身对拒执罪的主体定位就是被执行人。对此，笔者有些不同看法。过去，关于拒执罪中被执行人执行能力的起算时间曾经有过广泛的讨论，其原因就是拒执罪是一种主动犯罪，实践中多数债务人一旦发现自己涉诉且有败诉风险时，即开始转移、隐匿财产，真正在案件进入执行阶段再转移、隐匿财产的极少，因为这等同于自己坐实了犯罪。既然目的是为了规避执行，谁又会作茧自缚？执行能力的认定不是一个法律效力的追及问题，其变化是一个过程，撇开正常的变化之外，核心问题是要结合犯罪主观方面的故意性来综合判断。如果抛开了犯罪动机和目的形成的判断，那么打击拒执罪就难以具备主观能动性，又谈何反规避执行和惩治犯罪呢？因此，笔者认为对被执行人执行能力的起始时间合理的认定应该从其涉诉开始，这并不违背拒执罪犯罪构成四要件的规定，而是对犯罪动机和犯罪过程一个有效的掌握，尤其是拒执犯罪明显具有过程性特征的前提下。

2、犯罪主体认定问题

该文关于拒执罪主体的认定，认为在拒不执行判决、裁定罪的范畴里，如夫妻一方仅仅是另一方利益的接受者，难以谈得上是共犯。即便夫妻一方承担债务的性质被认为是夫妻共同债务，也不能就此认定夫妻另一方为当然的被执行人。笔者认为，从常规执行中可以查控被执行人与案外人共有的财产规定来看，被执行人以外的夫妻另一方是否构成拒执罪的共犯，其一必定是被执行人利益的接受者，其二是基于财产的共有属性，而非债务的共同属性，其三是明知，即具备协助被执行人转移、隐匿财产的故意。民事执行中都存在夫妻内部对财产分割的协议不得对抗债权人的统一认识，为什么到了刑事追责时却要把两者剥离开呢？因此，只要具备上述三个条件，被执行人的夫妻另一方就应构成拒执罪的共犯主体，这无论是从民事执行理论的延续性还是追究拒执罪的目的性来看，都应该是顺理成章的。

3、司法是就是论事还是应该主动介入

根据法【2018】147号《最高人民法院关于拒不执行判决、裁定罪自诉案件受理工作有关问题的通知》的规定，目前对于拒执罪追究的启动无非两个方面，一是执行法院依据执行中查明的证据移送公安机关立案侦查，或者由申请执行人向公安机关提出控告，二是申请执行人直接提起刑事自诉，而实践中更多的是把两者设定为前后衔接的顺序，即先由执行法院移送公安机关，如公安机关不予立案的或者检察机关决定不起诉的，则由申请执行人提起刑事自诉，人民法院可以以自诉案立案受理。从拒执罪追究的程序设置来说应该没有问题，但是基于申请执行人对证据收集的能力限制，执行法院主动介入的重要性就显得比较突出了。而这种证据的收集不仅仅局限于执行阶段对被执行人财产及其流向的查询，更应该体现在申请执行人因被执行人转移财产而提起的排除相关障碍的关联诉讼中，否则拒执罪的追究将是举步维艰。回到前文提到的这个案例，让我们看一看，这个案子要追究拒执罪真的那么难吗？纵观该案发生的整个过程，似乎程序上并没有什么问题，但是笔者关注到一点，该借贷案在诉讼期间被执行人蔡某与配偶协议离婚，将自己名下与配偶共有的房产中属于自己的份额无偿转让给了配偶，并且在申请执行人执行未果后提起撤销权的诉讼中，其配偶又将涉案房产予以出售，导致该案判决和原执行依据无法执行。

就以上这一情节，笔者有两个地方深表不解。首先，申请执行人提起撤销权之诉是在原执行依据的执行过程中，其目的是为了反制被执行人及其配偶的规避执行行为，有别于一般的民事诉讼案件，法院应该也很清楚这个诉讼的目的，在当事人缺乏相关风险意识的前提下为什么不主动介入，依职权采取保全措施？涉案房产是撤销权诉讼案的关键，及时的查控不仅有利于查明相关事实和收集相关证据，也是对后续执行工作的有力保障。第二，根据上述情节，被执行人蔡某及其配偶拒执犯罪行为明显，却被认定为申请执行人证据不足以及不具备自诉条件而导致其提起的拒执罪刑事自诉案不予受理，让笔者难以理解，司法公权力的作用在这个案子里似乎显得那么无力和苍白。如果在撤销权一案的一审、二审阶段涉案房产得到及时保全，那么原案的执行结果将大大不同，又何谈执行不能。

上述案例中，借贷案诉讼、生效判决执行、撤销权案诉讼、当事人自诉、当事人申诉，所有的这一切拆分开来看每个案件似乎都没问题，问题是这些案件是一个完整衔接的整体。如果债权人的诉讼目的因为某些环节的忽视而无法实现，只能说这是非常遗憾的。

笔者不知道这个案件最后的执行结果是否还会有一缕曙光，但是对于拒执罪的打击从执法角度来说如果能更主动一些，法律效果和社会效果的统一就会得到更好的体现，离开了社会效果，法律效果也就只是一纸空谈而已，难道不是吗？