“双控人的冬天”？——新《公司法》对双控人责任的规范构建｜mhp君悦评论

引 言

在商业实践中，“双控人”往往是企业的“掌舵人”，对公司治理和企业发展拥有举足轻重的话语权。

“双控人”是控股股东和实际控制人的合称， 2023年出台的新《公司法》第265条对“双控人”进行了定义：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东”、“实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

刘俊海教授在解读新《公司法》时，曾提及新《公司法》的出台被认为是“双控人的冬天”。这一说法由何而起？双控人何以平稳“过冬”？本文试从新《公司法》对双控人责任的构建切入，为上述问题提供解决思路。

一、梳理：新《公司法》下的双控人责任体系

控股股东、实际控制人责任的专门规定与股东责任的一般规定构成了新《公司法》下双控人的基础责任体系，除股东责任的一般规定外，新《公司法》对控股股东、实控人的责任的专门规定有：

二、扩展：新《公司法》下的双控人扩张责任

“影子董事”、“事实董事”、“影子高管”是新《公司法》中创新且具有标志性的认定，也被视为是新《公司法》加重双控人责任体系的代表。当双控人实施某些超越控股股东、实际控制人权限的行为而满足特定条件，被认定为“影子董事”、“事实董事”时，双控人的责任范围则扩张至董事的责任体系；同理，“影子高管”条件成就时，双控人责任则会扩张至高管责任范围。

本次新《公司法》修订，明确规定了对“影子董事”、“事实董事”、“影子高管”的认定情形，弥补了我国公司法此前的立法空白：

新《公司法》第180条：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

新《公司法》第192条：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

1.被认定为“事实董事”、“影子董事”或者“影子高管”的条件

 （1）“事实董事”的认定吸收了先行司法实践

在新《公司法》实施以前，对于董事身份的识别，基本采取了形式标准：经法定的选举、委派或聘任程序产生，即具备董事身份。与此同时，司法实践多数认为董事的认定以公司内部决议为准，是否对外完成工商登记并不影响董事身份的认定。由此产生的问题是：未经选任、选任过期或者选任存在瑕疵，但实际履行董事职责的人员，是否负有忠实勤勉义务并承担违反忠实勤勉义务后的责任？

为回应上述问题，在新《公司法》修订前，我国司法实践已经开始积极探索，部分案例在说理中尝试引入事实董事的概念来重新划定董事义务及承担相应责任：

在某损害公司利益责任纠纷案中（（2021）京0116民初7599号），审理法院在说理时写明：“如果公司的实际控制者对公司的经营事务具有与董事一样的权力，即使其不是根据公司法 和公司章程规定正式选举产生的董事，但实际上已以董事身份行事，属于事实上的董事，即事实董事，也应当对公司债权人承担信义义务。”

《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号）第34条规定：“任何实际上享有或行使董事高管职权的人员，都可以属于勤勉义务的责任主体。具体有两类情形：……（2）不显名的实质适格。例如股东、控股股东或实际控制人未在公司中显名任职，但在公司经营中却实际享有管控与决策权，他们实质上行使了公司董事高管的职权，因为股权本身并无直接参与公司经营管理的权能，故不应简单依据《公司法》第20条来判断其是否滥用股东权利而承担相关责任，而是应当以公司法及章程关于董事高管的忠实与勤勉义务作为判断标准。”

（2）“影子董事”的认定司法实践仍待补充

“影子董事”的认定以“指示”为行为要件，但对于“指示”的理解，是否需要考察影子董事/高管的控制力强度、指示或命令的范围、被指示董事习惯性遵循的频次、指示的频次和持续性等因素，新《公司法》并未明确，未来将有赖于通过司法实践形成可资参考的经验。

值得指出的，新《公司法》第192条仅从法律后果的角度规定了行为人对损害公司、股东利益的行为与董事承担连带责任，并未同第180条所述，正面确认事实董事负有与形式董事相同的忠实勤勉义务。基于此，对“影子董事”的认定亦产生了路径争议：应基于董事身份认定为忠实勤勉义务的违反？还是按照侵权法规则认定为行为人负有的是“教唆他人实施侵权行为”的侵权责任？——这一分歧也有待日后的司法实践的解释和检验。

2. “影子董事”、“事实董事”、“影子高管”的责任体系

新《公司法》对董事及董事会的职权与责任进行了大幅度修改，在空前扩大了董事及董事会职权的同时，也相应增加了很多对于董事即高管人员的责任，而如果双控人被认定为“事实董事”、“影子董事”或者“影子高管”，那么往往双控人都需要与相关负有责任的董事或高管人员承担连带责任。

新《公司法》下董事及高管的责任体系

我国公司股权高度集中决定了公司的实际治理模式是以控股股东、实际控制人为中心的公司治理模式。在这种公司治理模式下，为防止双控人权利的过度膨胀，须要有配套的责任体系加以限制。由上述各项新增的双控人责任可见，新《公司法》在规范构建上强化了双控人的权责一致问题，在规范公司治理结构、保护中小股东权利上发力。

三、应对：双控人何以“过冬”？

在新《公司法》相较先前立法进一步压实双控人责任的制度环境下，双控人迎来了“冬天”。双控人为避免自身陷入法律风险，除履行责任体系中的基础责任外，划清公司治理角色边界尤为重要——一旦被认为是“事实董事”、“影子董事”、“影子高管”，其法律后果将是责任的成倍扩张。

在“事实董事”、“影子董事”、“影子高管”的认定问题上，核心在于对“实际执行公司事务”的理解。有观点认为，可根据新《公司法》第67条第2款的规定认定“实际执行公司事务”的行为典型情形；也有观点认为，对“实际执行公司事务”的认定可以超越法条规定的范围，在实践中综合多种因素认定。在法律、司法解释并未对这一问题作出具体回应的背景下，笔者认为，利用公司章程对相关主体的权利、义务、责任予以明晰，是为避免被认定为“事实董事”时双控人可采取的可行措施之一。

另外，在公司内部设计切实有效的公章使用制度、财务管理制度、会计核算制度、风险管理制度、内部审计制度、采购及销售流程制度、文档及资料管理制度、资金管理制度等内控制度，明确各股东、董事、高管的不同分工与审批决策流程，也可以有效防止双控人被认定构成“滥用权利”。

当然，通过设计具体的公司章程、内控制度这些外部方式外，双控人真正防止承担更多责任，尤其是扩张责任的根本还是应自身建立起清晰的角色边界意识，新《公司法》对于公司的治理结构已经从传统的股东及股东会为中心过渡到了以董事会为中心，这也就意味着即便是公司的控股股东或实际控制人，其角色也应该仅是公司的一名股东而已，并不应过度插手公司的经营管理事务，转变角色、合理“放权”，充分理解双控人与董事、高级管理人员在公司治理中的角色定位，避免身份和行为的模糊，才是双控人避免过度承担责任的真正解决之道。