最高人民法院近日颁布了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，这一司法解释已经于3月1日正式实施，业内人士无论是法官还是律师都在纷纷学习中。

       浏览了谭芳律师主编的《民事诉讼律师实务》中关于“执行和解制度”的论述，结合自己二十多年曾经法院执行工作的经历和对最高法院这个新的司法解释的解读，发现在原有《民诉法》的基础上，这个新规无论在实体上还是在程序上均大大实现了超越，而这种超越自然会带来司法实践中的困惑和难点。这个问题，对法官和律师来讲都将是一种全新的挑战，其难度正是源于实践中的选择和把握，以及由此带来的执法裁判统一性问题。

       为此，笔者认为，如果要将此司法解释深入地在司法领域中去推进，首先要找出司法解释有可能带来的争议问题，并在实践中去寻找解决的途径。

1

 争议内容

《规定》第三条   中止执行后，申请执行人申请解除查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许。

       关于《民诉法》对诉讼保全措施的确定，进入执行程序后尚未到期的保全措施自动转为执行措施，而保全措施和执行措施最大的一个区别就在于基于当事人权利义务的不确定性与确定性所带来的当事人意思自治和法院的职权行为。

       笔者认为，诉讼保全期间由于当事人的权利义务尚未依法确定，故基于当事人意思自治的原则，是否解除查控措施应以债权人的申请为准，而一旦进入执行程序，所有的查控措施均为人民法院的职权行为，解除的前提只能包括以下几种情况：即被执行人已履行生效法律文书确定的义务完毕；双方当事人达成执行和解协议并已经履行协议完毕；以及申请执行人撤回执行申请，也就是俗话说的人货两清。这里的一个主要问题当归属于法院对执行和解负有是否违反法律禁止性规定的审查义务，而查控措施是否延续或者解除，系法官依法依职权来判断并行使决定权，不属于当事人双方执行和解协议可以约定的范畴。实践中曾经出现过类似案例，因达成执行和解协议后，申请执行人申请解除对被执行人财产的查控，最后导致和解协议未得到完全履行、被执行人财产被转移或被恶意添加权利负担的后果，不仅损害了申请执行人的合法权益，也极大地增加了法院的执行成本和风险。

解决途径

       尽管《规定》作出了这样的规定，但是作为律师，在代理申请执行人与被执行人达成执行和解时，应提请被代理人注意防范这样的风险，并提请执行法院应进一步监督和解协议的履行，对已查控的被执行人财产应及时提请法院续查控，督促并确保生效法律文书确定的内容能得以执行，维护被代理人的合法权益。

2

争议内容

《规定》第六条  当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

       2007年，上海高院曾经制定过一个类似的《关于执行案件和解的实施意见（试行）》，其中也作出过类似的规定。当年，这个规定在司法实践中也引起过争议，其本意是为了防止双方当事人恶意串通，损害到第三方债权人的利益，但实际问题至今没有得到有效的解决。如今最高法院更是明确了此项规定，但是争议仍然存在。

      关于执行和解中约定的抵债财产，一般分为两种，一种是未经执行法院调查确认权属并查控的，另一种即为执行法院已经调查确认财产所有权归属于被执行人并予以查控的，这两种财产在发生抵债行为时，有否区别呢？笔者认为，对于执行和解协议中涉及的第一种抵债财产，由于该财产的所有权可能存在的争议、瑕疵或权利负担未经执行法院审查和查控，发生抵债行为时，无论是从财产所有权变更，还是财产被转移的可变性角度出发，风险均应归属于当事人本身，执行法院不出具裁定是符合法院对执行和解协议审查规则的。至于第二种财产，其权属已经执行法院调查确认并予以了司法查控，如果双方当事人达成了以物抵债的执行和解协议，执行法院仅裁定解除对抵债财产的查控措施而不出具所有权变更裁定的话，在抵债财产已失控的情况下，该抵债行为如何能对抗被执行人可能存在的恶意和解及转移财产的风险呢？司法实践中也确实出现过类似执行案例，最后的结果是被执行人连同其财产人间蒸发。如何在实践中对这两种以物抵债加以区别对待，是一个需要我们去研究并加以解决的问题。

解决途径

       基于人民法院对于执行和解协议负有法定的审查义务，对于在在执行程序中已经查控的被执行人名下财产，在双方当事人达成以物抵债的执行和解时，执行法院应在法院审判和执行系统里进行全面的涉被执行人关联案件的查询，以确认该抵债行为的合法性。作为律师，既然司法解释已经作出明确规定，就当依法而为，但是，作为申请执行人的代理人应站在被代理人的立场，充分考虑到抵债行为可能产生的风险，并向申请执行人释明清晰，在抵债财产可能存在权属争议及权利负担、被执行人有可能存在多个债权人的情况下，尽量不进行以物抵债的和解。当然，对于是否出具抵债裁定的问题，笔者还是认为应区别对待，以实现债权人和债务人之间善意的合意，确保债权人的胜诉权益能够得以兑现。当然，这还需要通过未来司法实践来予以佐证。当然，此处所说的以物抵债不包括拍卖流标后的以物抵债，该种抵债方式已经由《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》予以了统一规定，这里暂不作解读。

       因此，从防范风险的角度出发，在被执行人有可供执行的财产的前提下，我还是主张应当以财产变现为主，以物抵债为辅的策略去应对。如果一定要采取以物抵债方式的，那么必须确保可以排除抵债财产上可能存在的包括权属争议、权利负担以及潜在的其他债权人存在的可能性等风险。

3

争议内容

《规定》第九条  被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

《规定》第十六条  当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。

被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。

      首先，按照《民诉法》及其司法解释的规定，被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书。而此次《规定》作了重大突破，在被执行人不履行执行和解协议的情况下，赋予了申请执行人恢复原生效法律文书的执行和另行提起诉讼的选择权。但是，两者的选择是否有个划分标准呢？从《规定》中并未看到。如此一来，当申请执行人选择就执行和解协议另行诉讼时，是否会存在一案多诉的可能而被立案部门所否定呢？实践中，曾经出现过一种特殊情况，即双方当事人的执行和解协议内容改变了给付内容、给付方式、给付主体，形成了一种新的合同关系，在这样的执行和解协议履行过程中，如果任何一方违反了协议约定，导致协议无法履行的，基于该执行和解协议已经完全覆盖了原生效法律文书确定的内容，属于债权人对胜诉权力的一种变更或放弃，的确有导致另案诉讼的可能性。而即便如此，也需要一个集体讨论制度来支撑，并且要取得和立案部门及审判部门的一致意见。现在如果没有区别的赋予申请执行人完全的自由选择权，不仅会导致审执之间的冲突，也不利于执法标准的统一。

        其次，关于执行和解协议可以基于当事人或利害关系人的异议而被判无效或者撤销，那么法律是否明确了执行机构对于执行和解的审查属于诉讼的前置条件了呢？如果没有，一旦执行和解协议进入异议诉讼，该执行和解的合法性就处于一个待定状态，那么执行机构到底还能不能以原生效法律文书为执行依据而对被执行人名下财产采取处分性的措施呢？如果可以，那么这个执行和解的异议之诉有何法律上的意义？如果不可以，那么“不影响申请执行人申请恢复执行”又从哪里得到体现呢？甚至于扩展到一旦执行和解协议被判决无效或撤销，由此造成的申请执行人的损失，执行法院本身是否需要承担责任的问题。

解决途径

       目前这仍是一个充满争议，并且在实践中难以把握标准的问题，无论是法官还是律师都需要面对这个难题。解决的根本途径，我想首先是在被执行人具备履行能力或者有财产可供执行的条件下，执行法院应加大对被执行人的惩戒力度和对被执行人财产的处置力度，而不是轻易去促成当事人的和解，这是对申请执行人胜诉权益的根本保障。

       其次，如果被执行人的确存在一次性履行义务的困难时，执行和解是一种放水养鱼的互利方式，但前提是执行和解协议的内容和范围要剔除被执行人可供执行的财产部分，这是对执行和解协议得以履行的初步保障。

       第三，不要轻易去达成没有即时履行内容的空洞的执行和解协议，尤其是已经查控了被执行人可供执行的财产的前提下。即使达成了执行和解协议，也尽可能地要被执行人提供自己或第三方的合法财产担保，以利于一旦其不履行执行和解协议即可申请恢复原生效法律文书的执行。

       最后，在申请恢复执行和另案诉讼两选时，应根据被执行人的财产情况审慎地做出选择，以保证尽可能查控到足以清偿涉案债务标的的财产为目的。

4

争议内容

《规定》第十九条  概要为被执行人根据一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照《民诉法》第二百二十五条的规定提出异议的处理结果包括“和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行等等”。

       依照《民诉法》的规定，执行和解时基于当事人的意思自治原则，也就是必须得到参与执行和解的申请执行人、被执行人及相关利害关系人的确认为前提。如果一方当事人向执行法院提交的执行和解协议没有得到其他当事人的认可，执行和解的基础条件即已经不存在，带来的结果就是按照生效法律文书确定的内容来执行，任何据此中止或终结原生效法律文书执行的结论都会偏离裁判本意，或者可以理解为过于放宽了执行和解协议成就的形式要件，实践中对于这样的问题的处理，恐怕会引起很大的争议。因此，笔者以为，除非执行和解协议形成了一种新的合同关系并且完全覆盖了原生效法律文书确认的内容方具有可诉性，否则当事人的合意性仍应是执行法院负有的审查义务，并以此来确认该和解协议的可行性。

解决途径

       首先，在被执行人具备履行能力或者有财产可供执行的前提下，不建议轻易去达成一种新的合同关系性质的执行和解协议，除非被执行人缺乏履行能力或者其名下财产完全不足以清偿全部债务。

       其次，即使达成了具有新的合同效力的执行和解协议，也要尽可能地要求被执行人提供履约保证，并且在和解协议未履行完毕前，不要放弃对被执行人新的财产线索的追查，一旦发现新的可供执行的财产，应及时提请执行法院予以查控，以确保和解协议的履行，或者为可能引发的诉讼提供执行保障。

最高法院《规定》的出台，对于执行和解制度的审查和处理标准起到了统一的作用，但是，基于司法实践中很多问题尚未列入期间，因此通过实践去逐步完善内容应该会是未来需要解决的问题。执行程序是民事诉讼程序中的一个重要组成部分，在最高法院立志于解决执行难的过程中，相信会有更多具有实践意义的司法解释出台。而我们唯有将学习融汇于实践中去，方能找出问题，寻求解决路径，才会具有更好的实践意义。