从“国企领导牵手门”看摄影师“街拍”是否构成侵权｜mhp君悦评论

作为一个有着视觉中国认证摄影师头衔的律师，我喜欢拍些美好的事物，风景、植物、动物、昆虫，都是我镜头下的常客。有很多摄影师喜欢去扫街，去抓拍大街上出现的形形色色的人，我对此却兴趣索然，最大的原因，就是肖像权。民法典规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。你扫街了一整天，也拍到了满意的作品，可如果没有取得肖像权人的同意，再精彩的大片也只能孤芳自赏。

其实在此之前，街拍还是挺受欢迎的，民法通则规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，换而言之，正常情况下你把拍到的照片发个朋友圈、发个抖音，都没问题，只要不以营利为目的就好。可民法典实施以后，情况就发生了质的变化，除了法定的几种情形外，无论是否“以营利为目的”，只要没有征得肖像权人的同意，都不得使用他人的肖像。

回到这两天的热门，国企领导与异性亲密牵手逛街，被摄影师拍了下来，并且发在了网上。可能因为内容比较的喜闻乐见，这个视频很快就火了起来。可随着视频的进一步传播，两位主角不合时宜的身份也被扒了出来，继而引发后续一系列的连锁反应，国企领导甚至因此把位子都丢了，可谓是“街拍引发的一场血案”。

街拍视频截图

初看这个新闻，我第一反应就是，这个摄影师有麻烦了，可随意点开几篇公众号的专业文章，一些专家学者的分析却让我瞬间呆住，认为摄影师不构成侵权的竟然大有人在。

认为不构成侵权的理由主要有两点，一是认为被摄对象对于拍摄行为是明知的，继而推定默认了对肖像权的使用。从视频中两位主角的反应来看，应该是发现了有人在拍他们，但他们没有制止。可这就能推定他们默认摄影师使用他们的肖像权了吗？答案是否定的。笔者认为，肖像权的授权使用，必须是一个明示的行为。肖像权使用涉及使用范围、使用期限、有偿无偿使用等多个方面，仅凭微笑挥手就认为双方已经达成共识，显然没有什么法律支撑。认为不构成侵权的另一个理由是合理使用，持这个观点的人认为，摄影师这是在反腐监督，属于“为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为”。可事实真是如此吗？摄影师跟被摄对象在此之前根本就不认识，之所以会把二人作为拍摄对象，纯粹是觉得这两个人比较亮眼，跟反腐没有一毛钱关系，摄影师主观上纯粹是为了分享自己的作品，使用了他人的肖像权。所以，摄影师究竟构不构成侵权，答案显而易见。

不得不承认，民法典的颁布实施对街拍这种摄影形式造成了极大的冲击，甚至可能葬送了今后出现伟大作品的可能。但我们也应清醒地认识到，没有任何限制的街拍，不但对被摄对象带来了困扰，也对周边正常的生活工作秩序造成了破坏。所以，喜欢摄影的人，要么把镜头对准花花草草，要么，在拍好照片后去取得被摄对象的授权。只有当下的守法，将来你的摄影作品才能有更大的舞台。

《民法典》

第一千零一十八条自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

第一千零一十九条任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

第一千零二十条合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

《民法通则》

第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。