“非吸”案在破产程序中如何处理的几点思考｜mhp君悦评论

随着供给侧改革的深入以及各地对改善营商环境的重视，破产案件数量大幅上升，越来越多的问题也接踵而来。其中，对于破产案件中刑民交叉的诸多问题如何破解，理论界与实务界目前均有讨论，但无定论。

由于笔者的执业经历对刑事和破产两个领域均有涉猎，本文将从非法吸收公众存款罪参与人是否具有被害人地位角度入手，探讨分析非法吸收公众存款案件在破产程序中的处理。

刑事退赔涉及的常见罪名是一般侵财类犯罪（如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等）；涉众型非法集资犯罪（如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等）。其中，关于一般侵财类犯罪及集资诈骗罪在破产案件中的清偿顺位的处理，学界虽然有争议，但观点比较为统一，不再累述。

现在争议最大的是非法吸收公众存款案件在破产程序中如何处理的问题。

在破产法界，非法吸收公众存款案件一般会被认为与其他的涉众型非法集资案件均适用一般侵财类案件的规则进行处理。但笔者认为，非法吸收公众存款罪与其他的涉众类经济案件以及一般侵财类案件存在明显的不同，非法吸收公众存款罪的设立主要是从国家金融安全与社会经济秩序稳定角度考量，以国家金融准入秩序为法益保护内容，故而该罪中对被害人个体财产保护是否为立法目的，存在争议。如果认为非法吸收公众存款罪参与人不具有被害人地位，就不存在退赔的问题。参与人的损失就视为普通债权，在企业破产时与普通债权一并处理即可。

但在刑法界，对于非法吸收公众存款罪参与人是否具有被害人地位、司法应如何判定集资参与人合法权益的边界，是我国理论界与司法实务界关注的热点话题且暂无定论，存在不同观点。

第一种观点认为，非法吸收公众存款案件属于破坏金融管理秩序犯罪，所侵犯的客体是单一客体即国家的金融管理秩序和存款制度，不包括被吸收存款对象的财产所有权，因而存款人不享有受害人的诉讼主体地位。这一观点也成为对“被害人认定”持反对态度的部分检察院、法院所最常引用的理据，俗称“法益论”。第二种观点认为，我国的刑法分则对非法吸收公众存款犯罪侵害的法益作了笼统的规定，并没有明确规定犯罪侵害的法益包括存款人的财产权利。据此有人认为该犯罪侵害的法益不包括存款人的财产权利。事实上我国刑法规定的非法吸收公众存款犯罪侵害的法益包括了存款人的财产权利，那些财产权利遭受侵害的存款人应该被认定为被害人。第三种观点意见认为，对非法吸收公众存款案中存款人诉讼地位的判定，不能简单地以是或不是来认定，而应当坚持主客观相一致的原则，依据主观构成要件的不同分别做出认定。当存款人明知或应当知道非法吸存者不具有吸收存款的资格，其吸收存款的行为未经主管机关批准，是违法的，而贪图非法吸存者允诺的高额利息等收益而将资金存于非法吸存者处，此时存款人不仅是扰乱国家金融秩序的参与者，而且其行为也是违法的，这样的存款人当然不是被害人。但是，当存款人不明知也不应当知道对方吸收存款的行为是违法的，而在非法吸收存者的欺骗或者蒙蔽下，为了获取高额利息等其认为是“合法”的利益而将资金存于非法吸存者处时，虽然在客观上他们与非法吸收公众存款者均是扰乱国家金融秩序的参与者，但由于他们不具有主观上的故意或过失，不具备有责性，因而不能认定他们的行为违法，故这样的存款人可以认定为被害人。

笔者赞同第一种观点，首先，非法吸收公众存款案件属于破坏金融管理秩序犯罪，从立法意图上看，参与人并不是所要保护的对象。本罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪，立法目的是保护金融管理秩序并无其他。我们可以通过对比非法集资中的另一个常见罪名集资诈骗罪，该罪规定在刑法分则第三章的第五节金融诈骗罪，与贷款诈骗罪、票据诈骗罪相邻，同第五章侵犯财产罪中的第二百六十六条诈骗罪有类似之处，即受损失者是由于被欺骗才产生损失，这种财产利益也是刑法要保护的法益之一。其次，非法吸收公众存款罪侵害的客体应是单一的，侵犯的仅仅是国家的金融监管秩序。从法律条文的文义来看，刑法第一百七十六条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，仅仅提及了金融秩序问题，并未提及参与人的损失问题，可见刑法并未将参与人的损失作为法益来进行保护。同时，根据非法吸收公众存款罪的构成要件可知，被告人是因为违反了根据商业银行法的规定，未经批准，擅自从事吸收公众存款等商业银行业务。而构成犯罪。而参与其中的人员，均存在为获取高额利息而积极投身非法集资活动之中，丧失了对收益风险以及回报率高低的常识性判断。任何经营行为都存在亏损风险，稳赚不赔不符合商业运行的基本规律，如果一项理财产品只是宣传其收益稳定不存在亏损的风险，则本身具有明显的诱骗性，具有一般常识的投资者都会提高警惕，认识到存在集资或者诈骗的可能性。而且，由于当前我国实体经济的收益率通常在10%以下，银行发行的各类理财产品其年化收益率在3%至5%左右，如果相关金融投资产品宣称或者对客户保证获得的收益超过10%甚至更高，则可以初步判断相关投资理财实则具有进行非法集资的目的并存在相应风险。此时行为人自行放弃投资过程中本应具有的谨慎注意义务，参与到明显违背市场收益规律的高额回报率的理财产品中，其理性投资行为已然演变为非理性的投机行为。笔者认为，参与人在主观上同样具有帮助他人实施违法犯罪行为之嫌，因此具备了一定程度的违法性与可谴责性。虽然，在现行刑法上未对其进行评价，但从任何人不能在违法行为中获利的法律原则考量，刑法不能也不应当对参与人的行为予以保护。

综上，笔者认为，非法吸收公众存款案件如何在破产程序中处理，本质上是要解决非法吸收公众存款案件中参与人是否具有被害人地位的问题。如果，仅仅着眼于破产法律，很难厘清其中法理。要从根本上解决上述问题，需要刑事审判法庭与破产法院积极沟通和合作，而非彼此对抗，如此方有利于社会效益的提升。一味地争论是否适用“先刑后民”原则，无法解决问题，采用“民刑并行”的方式推进破产程序虽然能解决问题，但在法理并非无瑕。破产案件中刑事程序与破产程序的交叉问题及解决十分复杂，本文尝试从另一个角度进行思考寻找答案，希望能起到抛砖引玉的作用，有待大家更深入的研究探讨。